上诉人（原审被告人）顾怀顺，贵州省毕节市人。因本案于2014年6月19日被决定取保候审，2014年8月15日被执行逮捕。现羁押于毕节市七星关区看守所。
辩护人翁羽，贵州创驰律师事务所律师。
贵州省毕节市七星关区人民法院审理贵州省毕节市七星关区人民检察院指控原审被告人顾怀顺犯受贿罪一案，于2014年8月25日作出（2014）黔七刑初字第423号刑事判决。原审被告人顾怀顺不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员林江、阮庆红出庭履行职务，上诉人顾怀顺及其辩护人翁羽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月的一天，毕节某医药有限公司张某（另案处理）找到时任毕节市七星关区A镇卫生院院长的被告人顾怀顺，请顾怀顺采购毕节某医药公司药品，并承诺按照采购金额的12%给顾怀顺回扣，顾怀顺表示同意，后A镇卫生院一直采购毕节某医药公司药品。2013年2月至2013年12月期间，被告人顾怀顺先后四次收受张某回扣现金人民币共计179,440.00元。
原审法院根据上述查明的事实和有关证据，认为被告人顾怀顺利用A镇卫生院院长身份的职务便利，在药品采购过程中，为供应商提供便利，并收受药品供应商回扣共计179，440.00元人民币，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪，依法予以惩处。但鉴于被告人在案发后主动到纪检机关交代自己的犯罪事实，且交清了全部涉案赃款，有投案自首的情节，可对被告人减轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人顾怀顺犯受贿罪，判处有期徒刑六年。被告人顾怀顺所缴纳赃款人民币179,440.00元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人顾怀顺不服，以“原判认定事实不清，量刑畸重”为由提出上诉。
二审庭审中，上诉人顾怀顺对收受张某回扣款179，440元不持异议，辩称其收受的回扣款部分用于卫生院汽车修理费、水管安装费、职工房租费。其辩护人提出顾怀顺收受的回扣系用于单位支出，应认定为单位受贿等辩护意见。出庭检察员提出本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人顾怀顺利用A镇卫生院院长身份的职务便利，在药品采购过程中，为供应商提供便利，并收受药品供应商回扣共计人民币179，440.00元，其行为构成受贿罪的事实清楚，据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
在本院审理过程中，上诉人顾怀顺未提出新的证据，辩护人向法庭提交了以下证据：1、2011（五）第A0122号交通事故认定书、中国人民财产保险股份有限公司机动车保险车辆损失情况确认书、机动车保险报案记录两份、结算单两页、修理发票一张、（2013）黔七民初字第1110号民事判决书、民事诉状；2、领款单两份；3、收款单五张。经上诉人顾怀顺、出庭检察员进行质证，本院进行审查后认为，辩护人提交的上述证据与原审法院认定顾怀顺收受贿赂款的事实没有关联性，故对上述证据不予采纳。
关于上诉人顾怀顺提出“原判认定事实不清，其退还张某萍的98，000元依法属于及时退还和上交，依法不是受贿，应从受贿金额中扣除”的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人顾怀顺系得知毕节市七星关区B镇卫生院院长叶某受贿案发，市、区卫生局召开警示教育大会后，因自己怕被查处，才于2014年3月将98，000元退还给张某萍。2014年4月27日在张某萍的要求下，上诉人顾怀顺又将此款拿回来，于次日存入廉政帐户。因此，上诉人顾怀顺将这98，000元退还直至存入廉政账户的真实意图，是因与其有关联的张某行贿叶某案发，自己害怕被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”的相关规定。该98，000元应认定为上诉人顾怀顺的受贿金额。对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出“本案应当认定为单位受贿罪，顾怀顺为直接责任人，原判适用法律错误”的辩护意见。经查，顾怀顺系利用其A镇卫生院院长的职务便利，在药品采购过程中以个人名义收受张某给付的回扣，并非以单位的名义收受，且其收受回扣的目的并不是为单位谋取利益，而是归个人所有。顾怀顺收受张某给付回扣款的行为不符合单位受贿罪的构成要件，不应认定为单位受贿罪。故对该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人顾怀顺任毕节市七星关区A镇卫生院院长期间，在药品采购过程中，利用职务上的便利，非法收受张某药品采购回扣款共计人民币179，440元，其行为构成受贿罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。原审法院根据上诉人顾怀顺投案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，并全额上缴赃款等情节，对其作出的一审判决并无不当。但结合顾怀顺系在卫生局召开警示教育会后就充分认识到自己的行为属违法犯罪行为，二审庭审中表示认罪伏法，确有悔罪表现，本院综合全案的其他事实及证据，为充分体现惩罚与教育相结合的原则和宽严相济的刑事政策，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条、第六十四条、第九十三条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七刑初字第423号刑事判决。
二、上诉人顾怀顺犯受贿罪，判处有期徒刑五年；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月15日起至2019年8月14日止）。
三、没收上诉人顾怀顺所缴赃款人民币179,440.00元上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李安洪
审 判 员 吴廷杰
代理审判员 陈 恒
二○一四年十一月三十日
书 记 员 周 益
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