被告人谌谋根（谌谋富），贵州省天柱县人。因本案于2015年1月11日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于盘县看守所。
辩护人何照明，贵州永达律师事务所律师。
被告人陆应锡（陆应刚），贵州省天柱县人。因本案于2015年1月11日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于盘县看守所。
贵州省盘县人民检察院以盘检公诉刑诉[2015]202号起诉书指控被告人谌谋根、陆应锡犯诈骗罪，于2015年4月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。盘县人民检察院指派检察员张花出庭支持公诉，被告人谌谋根及其辩护人何照明，被告人陆应锡到庭参加诉讼。现已审理终结。
被告人谌谋根、陆应锡对起诉书指控的事实及罪名无异议。被告人谌谋根的辩护人提出谌谋根的行为属犯罪未遂，系受
雇于他人实施犯罪，是从犯；仅因形迹可疑被公安机关盘问后，如实供述自己的罪行，具有自首情节；且为初犯、偶犯、主观恶性小，建议对其减轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑或适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，2014年12月19日以来，被告人谌谋根为谋取非法利益，使用具有短信群发功能的“伪基站”电信设备，在湖南省长沙市、怀化市等地冒充中国移动客服号10086向不特定多数人发送内容为“话费积分XXX已满，按提示操作即可兑换人民币XXX元”的诈骗信息，实施诈骗活动。2015年1月3日以来，被告人谌谋根邀约被告人陆应锡驾驶车辆从贵州省黎平县出发到贵阳、安顺、六盘水、曲靖、昆明等地，以同样的方式向不特定的手机用户发送诈骗信息，被告人陆应锡受谌谋根安排对正在发送诈骗短信的手机进行监控。2015年1月10日23时许，被告人谌谋根、陆应锡携带伪基站设备途经沪昆高速盘县胜境关检查站时被公安民警查获，当场查获作案工具电脑主机一台、电脑键盘一个、天线一根、三角插头一个、“LENOVO”牌黑色直板手机一部、“NOKIA”牌直板手机二部、银行卡二张、德姆达逆变器一台、超有电影第六代防反接型一台。经云南省曲靖市公安局网络安全保卫支队对“伪基站”金泰克60G固态硬盘进行电子数据证据恢复与提取，发现2015年1月10日12时14分2秒开始，业务名称11111发送信息25815条；同日14时45分5秒开始，业务名称222222发送信息61106条；两项信息共计86921条。
上述事实，被告人谌谋根、陆应锡在开庭审理过程中亦无异议，并有提取笔录，扣押物品、文件清单，尿样吗啡含量检测报告书，电子数据证据提取笔录，随案移送清单，现场勘验检查工作笔录，查车经过，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谌谋根以非法占有为目的，使用“伪基站”发送诈骗信息实施诈骗活动，被告人陆应锡在谌谋根的邀约下，积极为谌谋根实施的短信诈骗活动提供帮助，共同向不特定多数人发送诈骗信息八万余条，情节特别严重，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人谌谋根、陆应锡已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未诈骗得逞，系犯罪未遂；本案系共同犯罪，被告人谌谋根使用“伪基站”将编发的诈骗信息，冒充中国移动客服号10086向不特定多数人进行发送，在犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人陆应锡明知谌谋根在实施诈骗行为而为其提供帮助，在犯罪过程中起次要作用，系从犯；二被告人归案后如实供述自己的罪行，综上情节，对二被告人依法给予减轻处罚。对被告人谌谋根的辩护人提出其行为系犯罪未遂，归案后如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯，建议减轻处罚的辩护意见，予以采纳；但提出其具有自首情节，建议在有期徒刑三年以下量刑或适用缓刑的辩护意见及理由，因被告人谌谋根系在公安民警进行查缉违法犯罪工作时被现场查获，其行为不符合自首的法律规定，该辩护意见及理由不能成立，不予采纳；提出被告人谌谋根系从犯的辩护意见及理由，与庭审查明的事实不符，不予采纳；提出被告人谌谋根主观恶性小的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人谌谋根犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15 000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月11日起至2019年1月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陆应锡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10 000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月11日起至2018年1月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、对作案工具电脑主机一台、电脑键盘一个、天线一根、三角插头一个、“LENOVO”牌黑色直板手机一部、“NOKIA”牌直板手机二部、银行卡二张、德姆达逆变器一台、超有电影第六代防反接型一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 员 支兰芬
人民陪审员 张 稳
人民陪审员 唐玲玲
二〇一五年六月三日
书 记 员 邓亚萍
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