上诉人（原审被告人）刘仲兴，贵州省紫云苗族布依族自治县人，户籍地紫云苗族布依族自治县，现居住地贵州省望谟县。2014年10月23日，因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现羁押于长顺县看守所。
上诉人（原审被告人）王海龙，贵州省紫云苗族布依族自治县人，户籍地紫云苗族布依族自治县，现住紫云苗族布依族自治县。2006年11月2日，因犯诈骗罪被紫云苗族布依族自治县人民法院判处有期徒刑九个月，2007年4月14日刑满释放；2008年3月12日，因犯抢劫罪、诈骗罪被广西壮族自治区百色市右江区人民法院判处有期徒刑五年零六个月，2011年4月4日刑满释放。2014年12月16日，被刑事拘留，2015年1月16日被执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
贵州省长顺县人民法院审理长顺县人民检察院指控原审被告人刘仲兴、王海龙犯诈骗罪一案，于2015年4月30日作出（2015）长刑初字第34号刑事判决，原审被告人刘仲兴、王海龙不服提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，上诉人刘仲兴、王海龙到庭参加诉讼，黔南州人民检察院检察员艾礼军出庭履行职责，本案现已审理终结。
原判认定，2014年10月10日，被告人刘仲兴、王海龙、梁某（在逃）乘座刘仲兴的雪佛兰轿车到长顺县凯佐街上实施诈骗，首先由梁某先到凯佐信用社寻找诈骗目标，在确定被害人王某某为目标后，将获取王某某的信息告知刘仲兴，然后刘仲兴主动叫王某某为王叔并与王某某搭讪，谎称其是广顺镇从事民政工作的人员，在王某某家吃过饭，认识王某某，在搭讪中问王某某办理老年补助没有，王某某说没有办理，刘仲兴提出帮王某某办理老年补助，为了让王某某相信，刘仲兴当着王某某的面给王海龙打电话，叫王海龙冒充是广顺镇政府的工作人员并和王某某通电话，王某某相信可以办理老年补助后就与刘仲兴一起打摩的到广顺镇。王海龙与梁某在得知刘仲兴搭话成功后，二人开刘仲兴的轿车先到广顺等候。刘仲兴与王某某打摩的到广顺后假装与王海龙偶遇，并称王海龙是广西老板，与王海龙算借款利息的事，后双方提议用赌博的方式进行结算，让王某某作见证人。为了让王某某上山见证赌博，刘仲兴先将两个硬币给王某某，背着王海龙与王某某讲到时候让王某某拿出硬币作赌具，这样王海龙才相信，并告诉王某某硬币是假的，可以作假，王海龙还对王某某说如果上山当见证人，可拿360元给王某某，王某某就同意了。后三人到广顺镇外环大道与贵惠路交叉口旁一荒坡上，先是王某某当见证人看刘仲兴与王海龙赌了两局，都是刘仲兴赢，第三局王海龙说赌大点，刘仲兴说钱不够，就与王某某商量后拿王某某的存折抵押，第三局刘仲兴输了，刘仲兴就拿王某某的存折和梁某去银行取钱，王海龙与王某某在山上等候。刘仲兴与梁某分别于当日11：18和12：46在广顺、长顺信用社取出王某某的存款40000元和31600元共计71600元。近两小时后，刘仲兴回到山上骗王某某说没有取得钱，王海龙假装生气就将存折撕了，为了让王某某心甘情愿地走，刘仲兴打电话给山下的梁某让梁某假扮银行的工作人员帮忙王某某挂失存折，让王某某相信钱还在存折里，之后王某某就走了，后刘仲兴、王海龙、梁某将71600元私分。王某某到家后感觉不对劲，到凯佐信用社查询后才知其存款被取走了71600元，当即至派出所报案而引发本案。
2014年10月23日，长顺县公安局民警在望漠县复兴镇一村四组将刘仲兴抓获，对刘仲兴所有的小型汽车一台进行扣押；同年12月16日，在紫云苗族布依族自治县松山镇并城区廉租房2号楼将王海龙抓获，对王海龙持有的现金940元进行扣押；2015年2月4日，长顺县公安局对刘仲兴的银行帐户进行查询并对猴场信用社刘仲兴的账号为xxx的银行存款3064.86元进行冻结。
上述事实，原判列举了被告人的照片及户籍证明、报案笔录、抓获经过、扣押清单、协助查询财产通知书及协助冻结通知书、长顺县农村信用合作社证明、贵州省农村信用合作社历史流水清单、紫云苗族布依族自治县人民法院（2006）紫刑初字第67号刑事判决书、百色市右江区人民法院（2008）右刑初字第37号刑事判决书、被害人王某某的陈述、现场勘验检查笔录及辨认等笔录、提起物品登记及照片、生物物证检验报告、被告人刘仲兴、王海龙的供述与辩解等。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条之规定，判决被告人刘仲兴犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零二个月；被告人王海龙犯盗窃罪，判处有期徒刑五年；对从王海龙身上搜取的人民币940元，冻结猴场信用社刘仲兴的账号xxx的银行存款3064.86元依法予以返还被害人王某某，对扣押刘仲兴所有的小型汽车一台（车牌号：xxx，黑色，雪佛兰轿车）作价折抵被害人王某某的损失，不足部分继续予以追缴。
宣判后，上诉人刘仲兴以“王某某主动告了王海龙自己存折密码，一审法院未提及赌博的事实而定性为两上诉人犯盗窃罪，属认定事实不清、定罪不准，一审量刑过重”为由，请求二审予以改判。上诉人王海龙以“被害人是自愿将存折密码告诉刘仲兴的，原审认定是秘密手段，前后矛盾；在共同犯罪中，上诉人只起到次要作用，应属从犯。长顺法院审理的其他与类似案件是以诈骗罪追究刑事责任，但本案却是以盗窃罪追究刑事责任；归案后，上诉人主动认罪，并自愿退回赃款1万元，原判量刑过重”等为由。请求二审法院予以改判。
二审中，两上诉人坚持其上诉理由，认为其行为仅构成诈骗罪，不构成盗窃罪，一审认定事实不清楚、量刑过重。同时认为法庭当庭宣读的一审判决与他们收到的不一致，上诉人收到的判决书上载明的日期与宣读的不同，且该判决书没有对上诉人判处罚金的部分。
出庭检察员认为，从证据的角度倾向于认定诈骗罪，但本案量刑是适当的，建议维持一审量刑。
经审理查明，原判认定原审被告人刘仲兴、王海龙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，且经庭审举证、质证。二审中上诉人未提供新证据。本院对一审判决认定上诉人刘仲兴、王海龙的犯罪事实和列举证据予以确认。
本院认为，上诉人刘仲兴、王海龙以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取被害人信任，为秘密取出被害人存折中的存款创造条件，进而秘密窃取被害人存款71600元人民币，其行为均已构成盗窃罪，且属盗窃数额巨大。上诉人王海龙系累犯，具有法定从重处罚情节，上诉人刘仲兴、王海龙犯罪的对象是老年人，应酌情从重处罚。
关于两上诉人所提“是被害人主动告知密码，一审定性错误，应定性为诈骗罪，一审量刑过重”及上诉人王海龙所提“在共同犯罪中起次要作用”的上诉理由，经查，上诉人刘仲兴持存折取款回到山上骗王某某说没有取得钱，后刘仲兴打电话给山下的梁某让梁某假扮银行的工作人员帮忙王某某挂失存折，让王某某相信钱还在存折里，将被害人王某某支走的事实清楚。诈骗罪与盗窃罪本质的区别是被害人在被蒙蔽的情况下，是否出于“自愿”处分了自己的财产，从本案查明事实看，被害人虽然主动告诉两上诉人存折密码，但被害人王某某作为存款的所有人并不是自愿将71600元交给二上诉人，且在共同犯罪中，两上诉人有地位作用相当，故两上诉人所提上诉理由，与本院查明事实不符，本院不予采信。关于两上诉人当庭所提“收到的判决书上载明的日期与宣读的不同，且该判决书没有对上诉人判处罚金的部分”的意见，经查，本案一审法院开庭时间是2015年4月30日，一审判决书载明判决日期系笔误，本院予以纠正；根据《刑法》第二百六十四条之规定，对于诈骗罪等侵财型犯罪应当并处罚金，一审判决未并处罚金不当，但鉴于上诉不加刑的原则，二审不得在刑罚和财产刑上加重对上诉人的处罚。
综上，一审法院根据原审被告人刘仲兴、王海龙的犯罪事实、情节和对社会造成的危害程度，依法对上诉人的定罪科刑并无不当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 莎
审 判 员 游昌新
代理审判员 郭 杉
二○一五年七月二十四日
书 记 员 刘祥瑞
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