上诉人（原审被告人）徐殿芬，出生于贵州省都匀市，公民身份号码×××，住贵州省都匀市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于黔南州女子看守所。
辩护人莫雪，贵州仁义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖军翰，出生于贵州省都匀市，公民身份号码×××，住贵州省都匀市。因犯非法持有毒品罪于2011年6月14日被本院判处有期徒刑一年零六个月，2012年8月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于都匀市看守所。
原审被某甲，出生于贵州省都匀市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被监视居住, 2015年4月13日被逮捕。现羁押于都匀市看守所。
贵州省都匀市法院审理都匀市人民检察院的指控原审被某乙、肖军翰、王某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月13日作出（2015）都刑初字第47号刑事判决书，宣判后，原审被某乙、肖军翰不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯原审被某乙、肖军翰，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定:
（一）被告人肖军翰、徐殿芬均系吸毒人员，并先后在都匀市眼科医院宿舍7楼左室、都匀市云鼎居六组团七单元202室同居生活。肖军翰向他人购买毒品海洛因供自己吸食并贩卖，徐殿芬向他人购买毒品甲基苯丙胺晶体（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（麻古）供自己吸食并贩卖。
2014年4月至5月期间，肖军翰多次将毒品海洛因贩卖给吸毒人员李某、王某某、张某某。
2014年4月至5月期间，徐殿芬多次将毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员张某某、谢某某，其中一次系谢某某与徐殿芬联系后，由肖军翰将一个甲基苯丙胺零包在都匀市法院附近贩卖给谢某某。
2014年5月23日8时许，都匀市公安局民警在都匀市云鼎居六组团七单元202室将被告人肖军翰、徐殿芬及吸毒人员李某抓获，并当场从室内查获肖军翰持有的毒品海洛因6.8克、甲基苯丙胺晶体0.8克、甲基苯丙胺片剂1.7克，徐殿芬持有的甲基苯丙胺晶体9.1克、甲基苯丙胺片剂49.5克。
（二）被某甲系吸毒人员。2014年5月11日7时许，王某某在其租住的都匀市眼科医院宿舍7楼左室内，将一个毒品海洛因零包以100元的价格贩卖给吸毒人员张某某。
2014年5月23日9时许，都匀市公安局民警在王某某住所将王抓获。
上述事实，原判列举了被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见、搜查证及搜查笔录、辨认笔录及照片、户籍证明、扣押物品清单、毒品称量记录、到案经过、图片说明、提取尿液笔录及现场检测报告、受案登记表等证据予以佐证。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十二条、第四十四条、第五十九条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人肖军翰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元；三、被某甲犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。四、罚金限本判决生效后三十日内缴纳。
宣判后、原审被某乙、肖军翰不服提出上诉，徐殿芬及其辩护人的上诉辩解辩护理由是：没有证据证实上诉人贩卖过毒品麻古，上诉人持有的麻古是用于戒毒吸食，没有贩卖的主观故意，一审将当场查获的麻古作为贩卖毒品的数量认定不当，应按照非法持有毒品罪处罚；同时在上诉人住处查获的冰毒尚未销售，应属于犯罪未遂。一审认定查获的毒品数量不正确，未当场称量，也未当场取样封存，不能将事后称量记录作为认定上诉人被查获的数量，请二审依法查明事实，从轻处罚。肖军翰的上诉理由是：一审认定上诉人与徐殿芬系共犯证据不足，贩卖毒品的数量应是9.3克，不是一审认定的67.9克，上诉人仅仅帮助徐殿芬送过一次毒品零包，只应对这一次负责，且属于从犯，一审认定上诉人对徐殿芬持有的冰毒58.6克负责不符合事实，请求二审依法查明事实，综合考虑上诉人具有的坦白、以贩养吸等情节，从轻减轻处罚。
经审理查明，一审认定原审被某乙、肖军翰、王某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中上诉人徐殿芬、肖军翰未提供新证据。本院对一审判决认定的事实和列举证据予以确认。
本院认为：原审被某乙、肖军翰、王某某明知是毒品，个人为了谋取非法利益而贩卖，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品甲基苯丙胺过程中，上诉人肖军翰起帮助作用，认定为从犯，依法减轻处罚。上诉人肖军翰系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。
关于上诉人徐殿芬及其辩护人提出没有证据证实上诉人贩卖过毒品甲基苯丙胺（麻古），查获的甲基苯丙胺（麻古）应按照非法持有毒品罪处罚且查获的毒品未销售属于犯罪未遂的辩解辩护理由。经查，上诉人徐殿芬将从他人购得的毒品部分用于自己吸食，部分用于贩卖给他人，有证人谢某某、张某某、被某甲的供述等证据予以佐证上诉人徐殿芬多次贩卖毒品给他人事实，上诉人徐殿芬贩卖毒品的主观故意明显，客观上也实施了贩卖毒品的行为，根据相关规定对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故应将查获的全部毒品作为认定上诉人贩卖毒品数量的标准，一审认定适当，上诉人徐殿芬及其辩护人主张一审将全部查获的毒品定性为贩卖错误，部分应为非法持有且属于犯罪未遂的辩解辩护理由，不能成立，本院不予支持。
关于上诉人徐殿芬及其辩护人提出一审认定毒品数量错误的辩解辩护理由，经查，有上诉人徐殿芬、肖军翰签名确认的被查获时现场制作的搜查笔录、扣押清单以及现场指认照片、毒品称量记录等证据予以佐证，上诉人徐殿芬及其辩护人的该项辩护辩解理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖军翰提出与徐殿芬不是贩卖毒品甲基苯丙胺的共犯，仅仅对帮助徐殿芬送过的一次毒品零包负责的上诉人理由，经查，有证人谢某某、张某某及被某乙的供述相互印证，足以证实肖军翰多次帮助徐殿芬贩卖毒品甲基苯丙胺给他人吸食的事实，应认定为徐殿芬贩卖毒品甲基苯丙胺的从犯，上诉人肖军翰的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人徐殿芬、肖军翰提出一审量刑过重的上诉理由，经查，一审已综合考虑了上诉人徐殿芬、肖军翰的犯罪事实、情节，并结合公诉机关的量刑意见，量刑并无不当，故对上诉人徐殿芬、肖军翰提出的量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原判根据原审被某乙、肖军翰、王某某的犯罪事实、情节和对社会造成的危害程度，依法对徐殿芬、肖军翰、王某某定罪科刑并无不当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹明刚
审 判 员 王亚宏
代理审判员 姚清明
二Ｏ一五年五月二十八日
书 记 员 张海涛
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