被告人陶某某，绰号陶老五、五哥，出生于河南省新郑市，个体工商户。因涉嫌非法经营罪于2014年11月19日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于独山县看守所。
贵州省独山县人民检察院以独检公诉刑诉（2015）12号起诉书指控被告人陶某某犯非法经营罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省独山县人民检察院指派检察员孙忠宝出庭支持公诉，被告人陶某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省独山县人民检察院指控：2014年3月初至4月2日，被告人陶某某受越南人“生哥”（姓名不详，另案处理）的雇佣，和外号叫“孬哥”（姓名不详，另案处理）的一名男子，先后雇佣刘某某、苏某甲、苏某乙、苏某丙等四人（已判决）、及一名外号叫“友”（姓名不详，另案处理）的男子多次从事非法运输成品卷烟（专供出口）并转给销售商。在此过程中，由“生哥”提供货源，“孬哥”负责在广西南宁接货、伪装、装货、车辆保养，陶某某提供一辆福田牌小型普通客车（车牌号：川AXXXX）和一辆丰田牌小型普通客车（车牌号：豫AXXXX）运输卷烟并在四川成都接货转给销售商家。同时为每辆车配备专门的手机、对讲机作为装货、接货及路途运输联络工具逃避查处，先后共非法装载、运输成品卷烟七次。
2014年4月1日，被告人陶某某等人雇佣刘某某、苏某乙驾驶一辆丰田牌车，苏某丙、苏某甲驾驶一辆福田牌车，分别从广西南宁市运输成品卷烟往四川省成都市，途径独山县麻尾检查站时，被独山县公安局民警查获，在两部车上共查获“珍品云烟”3100条，“紫云烟”250条，玉溪香烟（专供出口）1675条。经贵州省烟草专卖局鉴定估价，价值565 312.5元。
贵州省独山县人民检察院认为：被告人陶某某明知他人销售烟草专卖品，在未办理任何手续情况下，仍以牟利为目的，帮助提供车辆、雇佣人员，接货并流转销售商，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陶某某具有坦白、从犯的量刑情节，建议对被告人陶某某在四年至六年有期徒刑的量刑幅度内予以量刑，并处罚金。
被告人陶某某自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均表示无异议，但辩解在本案中应处于从犯地位，且不知道运输的是卷烟，建议法庭对其判处缓刑。
经审理查明：2014年3月至4月期间，被告人陶某某受越南人“生哥”（姓名不详，另案处理）的雇佣，和外号叫“孬哥”（姓名不详，另案处理）的一名男子，在未取得烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证和其他经营合法手续的情况下，由“生哥”提供专供出口的成品卷烟货源，“孬哥”负责在广西壮族自治区南宁市接货并进行伪装后，被告人陶某某则提供川AXXXX“福田”牌商务车和豫AXXXX“丰田”牌越野车各一辆，多次雇佣刘某某、苏某甲、苏某乙、苏某丙（四人均已判决）及一名外号叫“友”（姓名不详，另案处理）的男子等人，从广西壮族自治区南宁市运输伪装的专供出口的成品卷烟到四川省成都市给销售商，期间，被告人陶某某同时为每辆车配备专门的手机、对讲机作为装货、接货、路途运输及联络逃避查处的工具。
2014年4月1日，被告人刘某某、苏某乙驾驶“丰田”牌越野车，被告人苏某丙、苏某甲驾驶“福田”牌商务车从广西壮族自治区南宁市将伪装的专供出口的成品卷烟运往四川省成都市，途径210国道本县境内的麻尾超限检测站时，被公安机关民警查获，公安机关民警在“丰田”牌越野车和“福田”牌商务车车上共查获“云烟”（珍品、专供出口）3100条、“云烟”（紫）250条、“玉溪”（硬、专供出口）香烟1675条，同时扣押了被告人陶某某以冯俊清名义购买的用于运输卷烟的“福田”牌商务车一辆及“丰田”牌越野车一辆。经云南省烟草质量监督监测站检验，公安机关查获的香烟均为“真品”卷烟；经贵州省烟草专卖局估价，公安机关查获的香烟价值人民币565 312.5元。被告人陶某某被抓获归案后，如实供述了在未办理烟草专卖品准运证或其他经营合法手续的情况下提供车辆以及通讯工具等雇佣他人运输成品卷烟的事实经过。
上述事实，被告人陶某某在开庭审理过程中均表示无异议，且有证人刘某某、苏某甲、苏某乙、苏某丙、冯某甲、冯某甲乙、徐某某的证言，辨认笔录及照片，扣押物品、文件清单，独山县烟草专卖局检查（勘验）笔录，检验报告、涉案卷烟估价回复、案件移送函、立案报告表，公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书，指认现场笔录及照片，贵新高速公路车辆进出情况，被告人陶某某的常住人口基本信息等均经庭审质证的证据以及生效的本院（2015）独刑重字第2号刑事判决书加以证明，本院予以确认。
本院认为：被告人陶某某明知他人违反国家烟草专卖管理规定，在未办理烟草专卖品准运证和其他经营合法手续的情况下，仍为他人提供运输便利条件，帮助他人非法经营烟草专卖品，其行为侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪。为此，公诉机关指控被告人陶某某犯非法经营罪的罪名成立，本院予以确认。
被告人陶某某提供运输等便利条件，帮助他人非法经营烟草专卖品，价值人民币565 312.5元，情节特别严重，刑法规定应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，被告人陶某某受“生哥”雇佣后提供车辆、通讯工具并通过他人转雇佣人员运输成品卷烟流转给销售商，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陶某某归案后，如实供述自己所犯罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人陶某某关于“在本案中应处于从犯地位”的辩解意见，经查，本案中所涉及的成品卷烟系他人所有，被告人陶某某系在受雇于他人后，转雇佣他人运输，起辅助作用，故其辩解意见成立，本院予以采纳；其辩解“不知道运输的是卷烟”的辩解意见，经查，证人刘某某、苏某甲、苏某乙、苏某丙的证言与被告人陶某某在公安机关所作的明知系卷烟且没有合法手续的情况下帮助他人运输的有罪供述相互印证，故其辩解意见不成立，本院不予采纳。鉴于被告人陶某某具有从犯的法定应当从轻、减轻处罚或者免除处罚和坦白的法定可以从轻处罚的量刑情节，故公诉机关对被告人陶某某提出的量刑建议偏重，被告人陶某某请求对其判处缓刑的量刑意见不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人陶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日起至2016年11月18日止）。
二、被告人陶某某购买的用于作案使用的“福田”牌商务车一辆，予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭琳
审 判 员 石雯
代理审判员 朱州
二〇一五年五月五日
书 记 员 罗钧
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”（一）非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
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