上诉人（原审被告人）杨军，贵州省水城县人。因本案于2014年4月23日被取保候审，同年11月12日经水城县人民法院决定，同年11月17日由水城县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
原审被告人陆荣吉，贵州省水城县人。因本案于2014年4月23日被取保候审，同年11月12日经水城县人民法院决定，同年11月17日由水城县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人杨军犯贪污罪、挪用公款罪、原审被告人陆荣吉犯贪污罪一案，于2015年8月10日作出（2015）黔水刑重字第3号刑事判决。原审被告人杨军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年10月27日公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员顾波出庭履行职务，上诉人杨军及原审被告人陆荣吉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨军于2002年10月在水城县花戛乡农业服务中心参加工作，2010年1月至2012年4月任水城县花戛乡欧场村党支部书记，2012年5月至案发任水城县花戛乡环保站站长。被告人陆荣吉于2010年10月代理花戛乡欧场村主任，2010年12月任花戛乡欧场村主任，2012年4月至2013年10月任花戛乡欧场村支部书记。
2011年1月10日，欧场村以群众“一事一议”的方式，决定由时任村支书杨军、主任陆荣吉二人到水城县移民局代领欧场村集体荒山、荒地补偿款600000元，用于该村在猴场坡（学校边）开设一个小街道做交易点。2011年1月18日杨军、陆荣吉经电话请示花戛乡分管移民工作的乡党委委员王华明（另案）同意持群众“一事一议”会议纪要到花戛乡政府办公室盖了花戛乡政府公章。2011年1月19日王华明没有按照“村财乡代管村用”的规定和关于兑现光照水电站水城库区集体土地款的函的要求，在该会议纪要上签“同意拨款陆拾万元”。2011年1月20日，王华明带杨军、陆荣吉二人持该会议纪要到水城县移民局办理拨款手续，杨军、陆荣吉二人与水城县移民局签订《土地补充协议书（集体）》的协议，水城县移民局将欧场村集体土地补偿款600000元拨付到杨军、陆荣吉二人新开设的水城县滥坝信用社个人帐户上，每人帐户300000元。导致该600000元村集体土地补偿款脱离花戛乡人民政府监管。
集体土地补偿款拨到杨军、陆荣吉二人个人帐户后，2011年10月杨军、陆荣吉联系到普安县龙吟镇的孟某某，双方谈成修欧场村猴场坡（学校边）街道交易点的包干价是466000元，但在谈价的时候，杨军提出他和陆荣吉也很辛苦，要整点钱用，陆荣吉也表示同意，之后杨军叫孟某某在签订合同时将合同价格签成576000元。2011年11月8日，杨军、陆荣吉、欧场村理财小组的王某某代表欧场村民委员会与孟某某签订了“关于欧场大街及公路协议书”，工程以576000元承包给孟某某实施，进场预付工程款100000元。在孟某某开始进场施工后，陆荣吉叫孟某某打了一张110000元的借条给他（实际未借款），2012年1月15日在普安县龙吟信用社陆荣吉转了150000元到孟某某的账户上，孟某某打了一张150000元的借条，2012年2月16日，陆荣吉叫孟某某打了一张260000元的借条，将之前打的110000元借条和150000元借条退给孟某某，孟某某当面将110000元借条和150000元借条销毁。2013年9月24日陆荣吉从其账户上转55000元到杨军账户上。
另查明，从2011年1月至2012年1月，杨军将其账户中的补偿款挪用了101000元用于自己的生活开支和做种子生意，杨军在2012年5月至2013年9月已陆续还回100000元。
案发后，被告人杨军、陆荣吉已退缴全部赃款。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，以被告人杨军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产10000元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产10000元；以被告人陆荣吉犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产10000元；涉案已退缴赃款由收缴单位返还相关村民委员会。
宣判后，原审被告人杨军不服，以“与陆荣吉同时产生犯意,平均分赃，作用相当,不宜区分主从犯；施工过程中赔偿陆某某、王某某两家的款项11800元是从共同侵占款中支付的，拔付款项时花费的1160元是从挪用资金中支付的；在纪委没有找到之前就将挪用款项完全退还账户系自首，一审认定事实不清，量刑偏重”为由提出上诉。其在二审庭审中亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨军与原审被告人陆荣吉在管理使用水城县花戛乡欧场村集体荒山荒地补偿款过程中，采取虚列合同价格的手段侵吞补偿款11万元进行平分，杨军私自将补偿款10.1万元挪用的犯罪事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人杨军未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
关于上诉人杨军所提“与陆荣吉同时产生犯意,平均分赃，作用相当,不宜区分主从犯”的上诉理由，经查，在职务侵占共同犯罪过程中，杨军作为项目工程领导小组的组长，陆荣吉作为副组长，二人均供述称是杨军首先提议从项目施工过程中整点钱来犒劳自己，陆荣吉亦表示赞同，在杨军的授意下，陆荣吉与承包商孟某某商谈将承包协议价格虚增11万元，并具体实施将这11万元侵吞的事宜。2013年9月，杨军提出分赃，陆荣吉便将5.5万元存入杨军账户。该事实足以证明杨军在共同犯罪过程中首起犯意，起主要作用，是主犯，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨军所提“施工过程中赔偿陆某某、王某某两家的款项11800元是从共同侵占款中支付，拔付款项时花费的1160元是从挪用资金中支付”的上诉理由，经查，在支付陆凤仙、王某某两家赔偿款的细节上，杨军与陆荣吉供述相互矛盾，在二审庭审中，杨军称付给这两家的赔偿款是孟某某威胁他们拿出钱来赔付的，本院认为，在支付赔偿款前，赃款已被陆荣吉实际占有控制，职务侵占已经既遂，赃款的使用不影响犯罪金额的认定。在拔付款项中的花费1160元没有票据佐证，且这属于履行职务时所产生的开支，应按照财务管理制度索取相应票据后据实报销，与挪用资金并无关联，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨军所提“在纪委没有找到之前就将挪用款项完全退还账户系自首，量刑偏重”的上诉理由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第一款的规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，自动投案需要向办案机关或所在单位投案，杨军将挪用款项退还保管在其个人名下的村集体财产账户并不是自动投案行为，不符合自首的规定。杨军、陆吉荣利用职务上的便利，侵吞村集体资金数额巨大，杨军挪用村集体资金数额巨大，杨军坦白认罪、退交赃款，可以从轻处罚，一审法院在量刑时已经综合考虑，量刑并无不当，其上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨军、原审被告人陆荣吉身为水城县花戛乡欧场村干部，在管理使用本村荒山荒地补偿款过程中，采取虚列支出的手段将补偿款侵吞的行为构成职务侵占罪，杨军私自挪用补偿款的行为还构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李金华
代理审判员 张 丽
代理审判员 陶梦龙
二０一五年十月二十八日
书 记 员 严 维
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