被告人杨某某，出生于贵州省德江县。因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪，于2014年8月5日被德江县公安局刑事拘留，同月20日被逮捕，2015年1月4日在本院取保候审。
辩护人彭茂红，贵州毅力律师事务所律师。
德江县人民检察院以德检刑诉[2014] 293号起诉书指控被告人杨某某犯职务侵占罪、诈骗罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月5日公开进行了审理。德江县人民检察院指派检察员任毅出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人彭茂红到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2008年3月，德江县城市公交公司成立，公司名下有24辆公交车，属于业主自购，张某某任法定代表人，被告人杨某某任副经理，分管1、2、3路公交车。同年8月3日，被告人杨某某从邓某某处收取1、2、3路公交车管理费48000元，未上交财务而据为己有。
2009年10月，张某某辞去公司法定代表人，由被告人杨某某担任。2012年底至2014年3月期间，被告人杨某某名下的四辆公交车（贵D8013、贵D8019、贵D8020、贵D8026）停运。2013年12月份，德江县客管局通知公交公司上报2013年度公交车燃油补贴，被告人杨某某安排公司员工陈某与客管局联系填报公交车行驶里程及燃油量，陈某以公交公司车辆档案信息将24辆公交车全部申报燃油补贴，被告人杨某某明知自己名下的四辆公交车已经停运，不符合燃油补贴申报条件而放任不知情的陈某进行申报。2014年2月23日，被告人杨某某领到四辆公交车2013年度的燃油补贴43520元；2014年8月27日，被告人杨某某之妻罗某某领取四辆公交车2013年度燃油补贴76600元。
2014年12月11日，罗湘黔退缴10万元。
公诉机关据此认为被告人杨某某的行为分别构成职务侵占罪和诈骗罪，提请本院判处。
被告人杨某某辩解，自己是股东之一，起诉书指控的48000元应当是38000元，对起诉书指控的76600元不清楚。如果自己的行为已构成犯罪，请求从轻处罚。
辩护人彭茂红提出，一是被告人杨某某的行为不构成诈骗罪：（1）没有实施欺诈行为。杨某某承包有四辆公交车是事实；2013年，德江县客管局对该四辆公交车停运整改。（2）客管局是在明知燃油消耗的填报行为和公交车的停运行为而做出的财产处理决定。（3）杨某某没有违法领取121200元燃油补助款。（4）填报燃油消耗明细表和领取燃油补贴是单位行为，不构成诈骗罪的犯罪主体。（5）杨某某主观上不具有占有燃油补贴的直接故意。二是关于职务侵占罪问题：杨某某领取该款后，用于支付公司的相关费用，没有占为己有的故意。指控的证据不充分。
经审理查明：
一，被告人杨某某职务侵占的事实
德江县城市公交客运有限责任公司（以下简称 “公交公司”）于2008年4月12日经德江县工商行政部门审批登记成立，公交公司的24辆公交车属于业主自购，张某某任法定代表人，被告人杨某某任副经理，分管1、2、3路公交车，办公地点在县武装部旁。陈某某公交公司会计，先后有孟某、陈某某、黄某某任出纳。同年8月3日，被告人杨某某从分公司出纳邓某某处收取1、2、3路公交车管理费38400元，未上交公司财务做账。2008年8月15日，公交公司在爱心活动中捐献共和小学课桌50套（每套150元）、篮球5个、羽毛球拍5付。捐赠物品款项系杨某某支付，未经公交公司报账。2009年10月1日，张某某辞去法人职务，由杨某某主持公交公司工作，因黄某某不提供收账依据给会计做账，杨某某即取消公交公司的会计与出纳。期间，被告人杨某某先后支付了公交公司接洽业务接待用餐费用共计人民币30212元（即2008年5-7月在活力酒楼5次就餐费用2510元，2008年在金都大酒店就餐15次费用11352元，2010年在榕江餐馆3次就餐费用1520元，2011.3.25-12.11在小金竹就餐11次费用12320元），没在公交公司财务中报账。
上述事实，有公诉机关向法庭出示、宣读的下列证据证实：
1、书证。
①领条，载明“今领到车队人民币3万捌仟肆佰元（38400元）。注明：在青云宾馆楼上会议室，大家同意扣挂靠费到12月，共计8个月，每台300元，300×16×8=38400元。原3月、4月已交。 领款人 杨某某 2008.8.3.”。
②铜仁市中天联合会计师事务所《关于德江县城市公交客运有限公司2008年度1-3路公交车管理费及所属汽修厂处置收入的专项审计报告》，载明“德江县城市公交客运有限公司账务资料中未体现1至3路公交车管理费用收入及其汽修厂处置收入”。
2、证人证实
①张某某证实，公交公司于2008年4月成立，我是法人，杨某某是付经理。公司有24辆公交车，1、2、3路公交车16辆，4、5路公交车各4辆，还有一个修理厂。2009年10月1日，我辞去法人职务，由杨某某主持公交公司工作。
杨某某任付经理期间，主要负责1、2、3路公交车，实行捆绑式管理，在武装部旁边租房办公。2008-2009年期间，杨某某收取管理费48000元，我们公司知道后多次叫他把这钱交公司他都不交，其他车也跟着不交，我觉得与他合作没有意思，我就辞去法人，离开公司了。
②陈某证实，公交公司成立于2008年4月，有股东7人，张某某是法人，杨某某是（付）经理，黄某某任出纳，我是会计。公司有1、2、3路公交车16辆，4、5路公交车各4辆。我是每月底去做账上几天班，平时都不去。公司的管理费主要是出纳在收并开票，出纳不在时由我代开，再入账。从杨某某当法人后就没有做过帐了。在张某某任法人期间，杨某某具体负责1、2、3路公交车的管理，他收得有48000元的管理费，我们股东多次叫他交出来入账，但到现在都没有交公司。
公司对共和小学的赞助活动我也参加了，赞助的课桌等物品是杨某某订做的，也是杨某某去结的帐。因杨某某还差公司的钱，他说他支付后拿票来公司结账，所以，公司就没有去支付这笔款而由他去支付的。
③周某某证实，公交公司于2008年1月挂牌，是股份制企业，在城内有三条线路，城郊有两条线路，当时的法人是张某某，2011年变更为杨某某，我是办公室主任。2008年，公司成立不到半年，杨某某收取1、2、3路公交车管理费48000元，公司于2008年9月份知道此事后开会要求杨某某把钱交上来，因为公司有几个月没有发工资了，他说过两天交，但直到现在都没交。
④邓某某证实，我是2008年5月任公交公司1、2、3路公交车出纳的，16辆公交车都是挂靠的，每辆车每月交300元管理费。2008年度我任了9个月出纳，交了8个月的管理费，都是从燃油补贴中扣的，一共交了38400元给杨晓兵，他写得有条子给我，并注明3、4月已交。
⑤孟某证实，公交公司在张某某任法人期间，我是出纳，4、5路公交车的管理费，我都开有收据给车主，1、2、3路公交车设有分公司，至于1、2、3路公交车的管理费我没有收到过。为这事，张某某与杨某某争执过。我离开公司后是陈某某任出纳。
⑥陈某某证实,公交公司是2008年2月份开始运行，4月12日正式成立。我在2009年开始任公司出纳有2-3个月，之后是黄平凤任出纳。我任出纳期间，杨某某收得有1、2、3路公交车的管理费48000元没有入账。后来杨某某任法人，公司就不正常了，主要是财务混乱，会计、出纳都不起作用，什么都由他一个人经手。
3、被告人供述
杨某某供述，公交公司是2008年4月12日经德江县工商行政部门审批登记成立的，当时有股东8人，其中法人是张某某，我和付某某是副经理，会计是陈某，周某某是监事兼办公室主任，股东有张某某、蒋某、张某。公交公司有24台公交车5条线路（其中内环是1、2、3路16台车，城郊4、5路8台车）和1个汽修厂在老车站内。我没有拿1、2、3路公交车的管理费48000元，邓运辉可以作证。
我任副经理期间，分管汽修厂的施工、筹建和建设，公交公司组建后快要营业时，就开始扯皮，自公交公司成立，我就分管1、2、3路公交车。当时的管理费，公司规定每台车每月交公司300元管理费，1、2、3路公交车从2008年3月起交，扣1个季度3个月，各承包人应当交公司43200元。后来我任法人后，从2012年5-6月开始，就不收管理费了。公司前后收了4年多的管理费，主要是用于办公室人员的工资、房租和水电等方面。张某某任法人期间，公司作有做账，因陈某某和陈某向我反应过黄某某不提供收账依据给会计做账，我任法人后就一直没有做账了。我在邓某某处领到38400元的挂靠费没有上交公司做账是事实，其中有9000元捐献共和小学爱心活动了（拿给付某某支付的）；第二笔是刘某某把博爱医院的广告费4000元用了扯皮，我拿去赔人家了；第三笔是支付公司在盐业公司楼下餐馆的费用10000多元；第四笔是支付公司在小金竹酒楼10000余元、合力酒楼几千元的就餐费；青苑酒楼会议室费用1200元，补陈某某、陈某的工资10000余元（拿给陈某甲去办理的），4路车在打磨丫的修路费1600元（拿给陈某甲去办理的），张某某在王某家赊的烟款3000多元。以上这些就是我用38400元支付的，不足部分是我私人和油差垫付出来的。这些都有发票和签字的，发票至今都在我家中未报销做账。
4、被告人杨某某及其辩护人彭茂红在法庭上提供的证据
①小金竹酒楼就餐发票及记账单，证实2011年3月25日-112月11日期间，公交公司就餐11次金额12320元，接待人杨晓兵，杨晓兵支付该款后，未在公交公司报账。
②活力酒楼就餐记账单，2008年5月12日-7月18日，公交公司5次就餐金额2510，接待人付某某，杨晓兵支付该款后，未在公交公司报账。
③金都大酒店餐发票及记账单，证实2008年期间，公交公司就餐15次金额11352元，接待人杨晓兵，杨晓兵支付该款后，未在公交公司报账。
④榕江餐馆餐发票及记账单，证实2010年公交公司就餐3次金额1520元，接待人杨晓兵，杨晓兵支付该款后，未在公交公司报账。
上述证据，经庭审质证，证据来源合法，内容真实，能够相互印证，足以认定。
二、被告人杨某某犯诈骗罪的事实
2009年10月，张某某辞去公司法定代表人，由杨某某担任。被告人杨某某名下的公交车贵DU8026号于2012年11月18日停运，贵DU8013号于2012年11月29日停运，贵DU8020号于2012年12月3日停运，贵DU8019号是2013年1月31日停运。2013年12月份，德江县客管局通知公交公司上报2013年度公交车燃油补贴，被告人杨某某安排公司员工陈慧与客管局联系以公交公司车辆档案信息将24辆公交车全部申报， 2014年2月23日，被告人杨某某领到四辆公交车2013年度的燃油补贴43520元；2014年8月27日，罗湘黔（杨某某之妻）领取四辆公交车2013年度燃油补贴76600元。2014年12月11日，罗湘黔退缴赃款10万元人民币。
上述事实，有公诉机关向法庭出示、宣读的下列证据证实：
书证
①《德江县2013年度城市公交车辆预拨燃油补贴资金发放清册》，证实2014年2月23日，杨某某签字领取贵1DU8020、8013、8026、8019公交车的补贴金额43520元燃油补贴的事实（每辆车的补贴金额10880元）；
②2014年8月27日，罗湘黔（系杨某某之妻）签字领取贵DU8020、8013、8026、8019公交车的补贴金额76600元燃油补贴的事实（每辆车的补贴金额19150元）。
③交税信息表，证实公交公司的纳税情况。
2、证人证言
①陈某证实，我是2013年2月经人介绍到德江县城市公交公司上班的，工作职责是档案管理和打杂。燃油补贴业务原来是谢应妮在做，2013年这次燃油补贴和驾驶里程数是我去办理申报的。2013年12月的一天，客管局的张建华主任电话给杨经理（杨某某），要求申报燃油补贴和驾驶里程数。因谢应妮在铜仁办导游证，杨经理不在德江，他打电话给我，要我去找办理，我说我样都不懂，杨经理叫我去找客管局张主任，我去后就说我样都不懂，张建华主任就教我点击程序、以及车辆、车牌号等，按照上年度数据波动不大进行填写，我操作2台车的情况后才回公司办公室按张主任在他办公室测算的基本数据上下波动不到百分之零点几的数据进行调整申报了公司的24台车，我点击后，客管局没有说哪样。我就打电话告诉杨经理，杨经理说全部申报成功就行了。十几天后，客管局电话说申报没有成功，我又将出入地方修改后点击申报就成功了。因为公司的24台车每个月都要交税，公司和杨经理都没有讲哪台车停驶情况，所以按24台车申报的，是2014年3月份新车接来后，我才听说杨经理的4台车在2013年停驶的情况。
②张某某证实，公交公司燃油消耗、车辆里程数申请提交业务上，杨某某叫我到打字店去讲过。具体数据是由他们按照上年度数据修整填写点击。2013年入冬的一天，陈慧来我办公室要我教她如何申报2013年度公交公司燃油消耗和车辆行驶里程数的业务，据我所知，那段时间公交公司内部有临时分工和调整，因谢应妮外出而派陈慧来申报的。我只是按电脑要求，从程序上给她讲解具体数据既不能增大也不能减小，否则进不了程序，之后她回单位按上年度的燃油消耗和行驶里程数在规定内进行调整后提交的。
③张某证实，杨某某是城市公交公司法人，他在公司有4台车，分别是贵DU8020、8013、8026、8019，我都先后开过。我是2010年农历10月27-28日去公司开车的，2012年腊月初十左右离开的。当时是杨某某喊我和他对账后，我将贵DU8020、8013、8019这3台车开到沈德书沙场去停起的。贵DU8026是在此之前一两个月就停在武装部后面的小区里的，我只晓得四个轮胎都坏了。在我开车的那段时间，都是两季度一次二级维护，年检都搞了。
我笔记本上记录了四台车的停驶时间：贵DU 8026号是2012年11月18日，贵DU 8013号是2012年11月29日，贵DU8020号是2012年12月3日，贵DU8019号是2013年1月31日。
④向某某证实，通过查账，铜仁市丰源物资再生利用有限证人公司是2014年3月24日收购了德江县城市公交公司的22台报废公交车。
3、辩护人彭茂红向法庭出示、宣读了下列证据
①铜市城客[2013]76号“铜仁市城市公共客运交通管理局关于认真做好城市公共交通行业2012年度燃油补贴及清算资金发放工作的通知”，用通知中规定的“2013年度预算资金拨2012年部分是根据各县客管局统计截止2012年11月16日前投入运营的车辆资料；2012年清算资金是统计截止2012年12月31日至车辆资料”的规定，证实杨某某领取的是2012年度预拨款。
②铜运发[2014]20号“铜仁市道路运输局关于认真做好城市公共交通行业2013年度燃油补贴预拨资金发放工作的通知”，用通知中规定的“根据各地道路运输管理机构统计截止2013年9月30日的车辆资料，按照公平、公正、合理的原则，我局进行了认真测算，其中：公共汽车仍按年进行测算，出租汽车则是按月进行测算，制定了此次成品油价格改革财政补贴资金分配方案。请各地依照附件的分配表进行发放，并注意以下两个反面的问题：一是此次燃料补贴发放对象时（是）2013年9月30日前投入运营的车辆；二是公共汽车仍按年进行发放，而出租汽车则按2013年度截止12月底的实际运营月份进行发放”的规定，证实燃油补贴是以车型和长度确定发放标准的。
③德城客停（2013）1《停业整改通知书》，载明“经检查，你公司所属公交车贵DU8020、贵DU8019、贵DU8027、贵DU8016、贵DU8026、贵DU8013等公交车没有按规定进行二级维护作业，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》、《贵州省城市公共交通条例》等相关规定，现责令你公司立即停业整改，并在五个工作日内整改完毕，并将整改情况上报我局。2013年1月23日。”
④德城客停（2013）3号《停业整改通知书》，载明“经检查，你公司所属公交车贵DU8019、贵DU8013、贵DU8026、贵DU8020没有按规定进行二级维护作业，违反了《贵州省城市公共交通条例》第二十九条的规定，现责令你公司从即日起停业整改，待整改合格后方能上路营运，要求在五个工作日内完成完成整改，并将整改情况报我局。2013年7月5日。”
④德客管限改字（2014）1号《限期整改通知书》，载明“经检查，你公司所经营的24辆公交车，车辆检查已逾期，违反了《贵州省城市公共交通条例》第二十九条的规定，现通知你公司在3个工作日内完成完成整改，并将整改情况报我局.2014年1月19日”，用以证实杨某某被停运的4辆公交车，客管局是知道的。
⑤罗湘黔出庭证实，2014年8月27日领取2013年度燃油补贴76600元，是公司喊她去领的。
⑥证人付某某出庭证实，在2008年献爱心捐赠活动中，公交公司捐赠共和小学50套课桌（每套150元）、羽毛球、乒乓球、篮球等，当时杨某某是公司经理，全权负责公司工作，购置捐赠物品的款项是杨某某支付的。在捐赠活动时，公司股东有我、张某某、蒋波、杨某某、陈某乙等人参加。
4、被告人供述
杨某某供述，德江县城市公交客运股份有限责任公司属于股份制企业，注册资金壹仟万元。公交公司每年的燃油补贴是谢应妮和陈慧在做。2013年的燃油补贴申报，是我打电话请客管局张建华主任去一个打字店指导办理提交申报的，当时我和小谢都在出差，张主任通知办公室，陈慧打电话给我，说要申报油差，她又不懂这方面业务，我要她去找张主任对接，他会告诉你如何填报。告诉24台车有档案，都要报上去。客管局没有给我讲过车辆停驶后不能申报燃油补贴的政策，我们还去地税局问过，准备停驶后不进行税务申报，但冯局长说不纳税就得不到油差补贴，所以我们就一直按24台车纳税和上报油差清册，审计局也查过这事，同时，客管局一直没有监督检查车辆停驶的事，我也是为了多得油差，才造假纳税的。
上述证据，经庭审质证，证据来源合法，内容真实，能够相互印证，足以认定。
本院认为，被告人杨某某在担任德江县城市公交客运股份有限责任公司副经理期间，利用职务上的便利，收取1、2、3路公交车管理费38400元不入账的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”的规定，已构成职务侵占罪；被告人杨某某所控股的贵DU 8026号、贵DU 8013号、贵DU8020号公交车已分别于2012年11月18日、2012年11月29日、 2012年12月3日停运，却安排公交公司员工按照运营车辆申报2013年的燃油补贴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，已构成诈骗罪。均应追究刑事责任。公诉机关指控被告人杨某某犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，罪名成立，本院予以确认。但在认定被告人杨某某的犯罪数额上有误，应予纠正。一是在职务侵占犯罪中，公诉机关依据证人张某某、陈某乙、周某某、孟某某、陈某甲等人的证实，认定杨某某侵占的是人民币48000元的问题，因有杨某某出具的领条和具体经办人邓运辉的证实佐证，足以确认是人民币38400元。二是在诈骗罪中，根据铜运发[2014]20号“铜仁市道路运输局关于认真做好城市公共交通行业2013年度燃油补贴预拨资金发放工作的通知”中“公共汽车仍按年进行测算”的规定，杨某某的贵DU8019号公交车是2013年1月31日停运，即在2013年度运营了2个月时间，因“公共汽车仍按年进行发放”，杨某某有权申报和领取2013年度的燃油补贴，故应当从杨某某在2014年2月23日领取2013年度燃油补贴人民币4320元中减除人民币10880元和从罗湘黔在2014年8月27日领取2013年度燃油补贴人民币76600元中减除人民币19150元，即被告人杨某某诈骗犯罪的总金额为人民币90090元。
被告人杨某某利用职务便利收取公交公司管理费人民币38400元虽未入账，但所收取的管理费，客观上均已支付于公交公司业务支出37712元，也未在公交公司报账，属于缺乏财务管理制度所导致的犯罪行为，情节轻微，可免予刑事处罚。
被告人杨某某明知其控股的贵DU 8026号、贵DU 8013号、贵DU8020号公交车已分别于2012年11月18日、2012年11月29日、 2012年12月3日停运，却安排公交公司员工按照运营车辆申报2013年的燃油补贴人民币90090元，属于数额巨大，其中杨某某实际领取32640元，尚有人民币57450元系被告人杨某某被刑事拘留期间由其妻罗湘黔在2014年8月27日领取后，于当年12月11日已退赃人民币100000元，并未导致公私财产实际受损，因该部分款项的造假申报是杨某某安排的，为骗取燃油补贴提供依据，制造条件，属于犯罪的预备形态，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，且该部分赃款已经足额退缴，可综合本案实际予以减轻处罚；被告人杨某某在庭审中能够如实供述基本犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人杨某某所在社区认为其长期支持社区工作，和睦邻里，表现较好。故对其适用缓刑，对其所居住社区不会产生重大不良影响。
对辩护人彭茂红提出“被告人杨某某的行为不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，与本案事实不符，本院不予采信。对其提出“杨某某领取该款后，用于支付公司的相关费用，没有占为己有的故意，该指控的证据不充分”的辩护意见，经查，被告人杨某某在担任副经理期间，从出纳邓运辉处领取人民币38400元的管理费，经公交公司多次催促交款的情况下，仍然未交公交公司做账，形成了事实上的占有和主观上的故意，只是在公交公司资金链处于断离边缘时，才支付公交公司应当支付的相关费用。因此，“杨某某领取该款后，用于支付公司的相关费用”的辩护意见成立，“没有占为己有的故意，该指控的证据不充分”的辩护意见不能成立，本院予以分别评价。
为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二百六十六条，第二十二条，第三十七条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第七十二条第一、二款，第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（限本判决生效后30日内缴纳）。
缓刑考验期，从判决确定之日起计算。
二、本案中，罗湘黔退缴的赃款人民币100000元，由收缴机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 牟 华
人民陪审员 郭绍鑫
本件与原件核对无异
人民陪审员 邹诗廷
二○一五年七月二十一日
书 记 员 刘 三
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