吉林省长春市中级人民法院
刑事附带民事裁定书
(2016)吉01刑终10号
原公诉机关长春市绿园区人民检察院。
附带民事诉讼原告人吴晓西，男，1983年3月13日生，汉族，吉林省公主岭市人，户籍地吉林省公主岭市永发乡先进村八组。系本案被害人。（精神障碍四级伤残）
法定代理人吴俊杰，男，1959年12月24日生，汉族，吉林省公主岭市人，户籍地吉林省公主岭市永发乡先进村八组。系附带民事诉讼原告人吴晓西的父亲。
上诉人（原审被告人）许立勋，男，1978年8月9日出生于吉林省农安县 ，汉族，初中文化，无职业，户籍地长春市绿园区城西镇民丰村开源堡东沟屯3组，住长春市绿园区阳光嘉年华小区2栋4门1418室。因犯非法拘禁罪，于2014年7月22日被判处有期徒刑八个月，2014年9月16日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年5月10日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
长春市绿园区人民法院审理的长春市绿园区人民检察院指控被告人许立勋犯聚众斗殴罪、附带民事诉讼原告人吴晓西提起附带民事诉讼一案，于2015年11月13日作出（2014）绿刑初字第195号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人许立勋不服，提出上诉，本院受理此案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员徐斓溦出庭履行职务，上诉人许立勋到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，李玉强（已判决）与王彪（已判决）在网上聊天时，因言语不和产生矛盾，双方电话约定于2013年11月5日21时在长春市绿园区迎宾路隆都翡翠湾广场斗殴，王彪（携带一把菜刀）纠集吴晓西（暂未处理）和王超，李玉强找到宋杰（已起诉）和曹金旭、孙磊、贯庆智等人，宋杰找到李健、王建、刘士成、宋雷和被告人许立勋（上述其他涉案人员已建议公安机关核实其犯罪证据后确定是否予以追诉），许立勋事先准备了刀具，后双方在隆都翡翠湾见面后发生斗殴，李玉强、曹金旭等人持镐把、刀将王彪、吴晓西打伤，王彪、吴晓西等人持刀将李玉强、王建砍伤。经鉴定，王彪外伤致肩胛骨骨折、左侧血气胸、头部及躯干部疤痕累计均构成轻伤；吴晓西外伤致颅内血肿及脑挫裂伤构成重伤，肋骨骨折及右侧气胸构成轻伤，吴晓西患有脑外伤所致精神障碍，脑外伤精神障碍伤残程度为四级伤残；李玉强外伤致头皮裂伤、失血性休克构成轻伤；王建外伤致腹部开放性损伤构成轻伤，左面部损伤构成轻微伤；王彪左肩胛骨骨折构成十级残疾。
附带民事诉讼原告人吴晓西，因本案于2013年11月5日到吉林大学第一医院就诊，于2013年11月6日至2013年11月19日在该院住院治疗13天，支付医疗费82778.04元,其于2013年11月20日至27日在公主岭大岭康诺医院住院治疗7天，支付医疗费2660元；其双侧额颞顶部颅骨缺失需行修补术，后续治疗费为48000元；其经济损失还包括住院伙食补助费2000元，鉴定费10245元，定残后的护理依赖费323850元。
原审判决认为：被告人许立勋在李玉强的召集下，又召集他人与王彪、吴晓西等人聚众斗殴，在殴斗过程中致吴晓西重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人许立勋犯聚众斗殴罪的罪名不当，应予变更。因附带民事诉讼原告人吴晓西主动参与聚众斗殴，本案应适用混合责任，被告人许立勋应对吴晓西经济损失的70%承担民事赔偿责任。已发生法律效力的吉林省长春市中级人民法院（2015）长刑终字第345号刑事附带民事判决已确认被害人吴晓西的经济损失为470439.53元，应以该数额认定被告人许立勋对吴晓西的赔偿数额。附带民事诉讼原告人吴晓西超出该数额的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第四十七条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条之规定，以故意伤害罪，判处被告人许立勋有期徒刑八年；被告人许立勋赔偿附带民事诉讼原告人吴晓西经济损失470439.53元的70%，计人民币329307.67元，与吉林省长春市中级人民法院（2015）长刑终字第345号刑事附带民事判决书第三项确定的赔偿义务人李玉强承担连带赔偿责任，此款在判决生效后十日内给付完毕；驳回附带民事诉讼原告人吴晓西的其他诉讼请求。
上诉人许立勋上诉提出如下上诉理由：
1.公诉机关指控其犯聚众斗殴罪，但原审判决变更罪名为故意伤害罪，剥夺了其辩护权，审判程序违法。
2.其没有提供作案工具，也未参与斗殴，不构成故意伤害罪，而聚众斗殴罪不能提起附带民事诉讼，原审判决适用刑事附带民事诉讼程序审理，并判决其承担民事赔偿责任错误。
长春市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审、二审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
针对二上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人许立勋上诉提出，公诉机关指控其犯聚众斗殴罪，但原审判决变更罪名为故意伤害罪，剥夺了其辩护权，审判程序违法的上诉理由。经查，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第解释第二百四十一条第（二）项起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。故原审法院改变公诉机关指控的罪名依法有据，且原审法院在审理过程中充分听取了上诉人许立勋的辩解及其辩护人的辩护意见，保障了其辩护权的行使，不存在剥夺或限制其辩护权的情形，对上诉人许立勋的上诉理由不予支持。
2.关于上诉人许立勋上诉提出，其没有提供作案工具，也未参与斗殴，不构成故意伤害罪，而聚众斗殴罪不能提起附带民事诉讼，原审判决适用刑事附带民事诉讼程序审理，并判决其承担民事赔偿责任错误的上诉理由。经查，证人宋杰证言证实，曹金旭给其打电话让其帮忙打仗，其称给大哥许立勋打电话，后其请示许立勋，许立勋同意去隆都翡翠湾广场打仗，并要求其同去。证人宋雷证实宋杰接电话说李玉强有事，之后就给许立勋打电话说李玉强在隆都翡翠湾有事，许立勋让其直接过去。二人证言证实宋杰系得到许立勋同意后参与殴斗的事实。证人李玉强证实宋杰在现场给大家分的镐把，其从宋雷手里接过一个镐把，并用镐把把王彪打倒，还把打了王彪同伙的另一个人。宋雷、刘士成、李健均证实宋杰在殴斗现场给大家分的镐把，而刘士成、李健等人均系许立勋纠集参与斗殴。而本案被害人吴晓西的颅内血肿、脑挫裂伤、肋骨骨折及王彪肩胛骨骨折、左侧血气胸等均系钝器所致。故被告人许立勋通过宋杰得知打仗后，同意宋杰参与斗殴，并纠集刘士成、李健、王建等人到达现场，宋杰在现场向己方参与殴斗人员分发镐把，许立勋在殴斗现场为宋雷、王建提供刀具并怂恿二人参与打斗，其对所纠集的人员起到了组织、指挥的作用。被告人许立勋虽未直接参与殴斗，但其纠集他人并同意宋杰参与殴斗的行为，对本案危害后果的发生具有刑法上的因果关系，其行为应依法认定为故意伤害罪，应依法承担民事赔偿责任，原审判决按刑事附带民事诉讼程序审理本案，审判程序合法。故对上诉人许立勋的上诉理由不予支持。
合议庭评议认为，上诉人许立勋明知他人聚众斗殴仍纠集他人参与并对所纠集人员起到组织、指挥作用，在殴斗过程中造成一人重伤、三人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控其犯聚众斗殴罪不当，应依法予以变更。对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人吴晓西造成的合理经济损失，应予赔偿。因被害人吴晓西亦属于聚众斗殴的参与者，对其自身损害发生具有一定过错，可以减轻上诉人许立勋的民事赔偿责任，故上诉人许立勋应与同案犯就吴晓西经济损失的70%承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，赔偿数额依法有据。长春市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 臧万成
代理审判员 裴铭浩
二○一六年三月二十五日
书 记 员 苗 惠