上诉人（原审被告人）徐某学，出生于贵州省仁怀市。2013年6月17日被仁怀市公安局刑事拘留，2013年7月25日因涉嫌犯赌博罪被执行逮捕。2014年9月16日由仁怀市人民法院决定并于当日取保候审。
贵州省仁怀市人民法院审理贵州省仁怀市人民检察院指控原审被告人徐某学犯开设赌场罪一案，于2015年6月15日作出（2014）仁刑初字第22号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年年初以来，被告人徐某学通过互联网，在赌博网站注册账户并参与赌博，在参赌过程中，不论输赢，均会按其换购砝码情况给予一定返点。徐某学在自己位于仁怀市的家中参与网上赌博过程中，邀约参赌人员以自己的账号进入赌博网站投注进行“百家乐”赌博。其先后邀约赵某、杜某利、李某、代某妹、陈某平、曾某、夏某权等人以前述方式在自己家中进行网络投注赌博。2013年6月17日案发当日，公安机关在徐某学处查获赌资十四万三千元及用于参与网络赌博的电脑主机二台和供赌博所使用的相关用具若干。
另查明，被告人徐某学聚众赌博的获利方式主要是代参赌人员通过自己的网络账户进行投注，从而获取相应返点折现。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人徐某学犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元。二、扣押的涉案物品骰子三十六颗、砝码卡牌二百六十五张、砝码一千零八十一块、发牌器一台、账本一个、笔记本二个、扑克牌六副、计算器二个、电脑主机二台、摄像头主机一台、手机二部，予以没收。扣押的赌资十四万三千元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人徐某学以“原判将公安机关在我家扣押的143000元认定为赌资并予以没收，认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判”为由提出上诉。
经审理查明：原判认定2013年年初以来，上诉人徐某学在自己家中参与网上赌博过程中，邀约参赌人员以自己的账号进入赌博网站投注进行“百家乐”赌博，从而获取相应返点的事实清楚。原审法院在一审判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人徐某学以获取非法利益为目的，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，构成赌博罪，依法应受刑罚处罚。原审法院根据徐某学犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其量刑情节，判处其有期徒刑一年零三个月，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。但认定公安机关在徐某学家中扣押的143000元为赌资，证据不足，对徐某学所提上诉理由，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省仁怀市人民法院（2014）仁刑初字第22号刑事判决主文第一项，即：被告人徐某学犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元；
二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2014）仁刑初字第22号刑事判决主文第二项；
三、扣押的涉案物品骰子三十六颗、砝码卡牌二百六十五张、砝码一千零八十一块、发牌器一台、账本一个、笔记本二个、扑克牌六副、计算器二个、电脑主机二台、摄像头主机一台、手机二部，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯在军
审 判 员 雷光辉
代理审判员 谭展刚
二〇一五年九月二十日
书 记 员 谭应勇
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