被告人汤兴海，男，1985年8月10日出生，汉族，贵州省遵义市人，大专文化，无业。2014年3月28日因涉嫌贩卖毒品罪被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，2014年4月12日被依法逮捕。现押于遵义市第二看守所。
辩护人陈涛，贵州佳信律师事务所律师。
遵义市红花岗区人民检察院以红检公诉刑诉（2014）359号起诉书指控被告人汤兴海犯贩卖毒品罪，于2014年8月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。遵义市红花岗区人民检察院指派检察员李智出庭支持公诉，被告人汤兴海及其辩护人陈涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
遵义市红花岗区人民检察院指控，2014年3月14日17时许，被告人汤心海按事前约定在本区万里路蔺家坡万里小学附近张某驾驶的贵CA1XXX比亚迪牌轿车内以450元的价格（实付150元，尚欠300元）贩卖冰毒一包和“小红米”6颗给代某某后被公安民警抓获，当场收缴毒资150元及其贩卖的毒品（净重1.5克），并查获被告人汤兴海藏匿的冰毒和小红米共9.2克。经称量、鉴定：上述毒品净重共10.7克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了证人证言、扣押物品清单、毒品称量笔录、检验报告、辨认笔录、现场照片等证据，认为被告人汤兴海的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，提请本院对被告人汤兴海定罪处罚，并建议在有期徒刑七年至九年幅度内对被告人汤兴海判处刑罚。
被告人汤兴海对公诉机关指控的事实和罪名均提出异议，辩解称自己接到朋友代某某的电话后，将自己买来用于吸食的冰毒和小红米送给代某某吃，没有贩卖毒品给他。
被告人汤兴海的辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人汤兴海犯贩卖毒品罪的证据不足，理由是1、被告人汤兴海在公安机关、公诉机关以及庭审中均未供述贩卖毒品，其行为只能构成非法持有毒品；2、被告人汤兴海有固定的经济来源，不是以贩养吸；3、本案系特情引诱，应当考虑此情节对被告人汤兴海从轻处罚，建议以非法持有毒品罪在三年以下有期徒刑对被告人汤兴海判处刑罚。
经审理查明，2014年3月14日16时许，被告人汤兴海与代某某通过电话联系，约定由汤兴海出售450元的毒品“冰毒”和“小红米”给代某某。当日17时许，被告人汤兴海与代某某来到约定的交易地点本市红花岗区万里路蔺家坡万里小学附近，并一起上了张某驾驶的贵CA1XXX“比亚迪”轿车，在车内被告人汤兴海以450元的价格（实付150元，尚欠300元）将1小包“冰毒”和“小红米”6颗卖给代某某后被公安民警抓获。公安民警当场从被告人汤兴海手上收缴毒资现金150元，从其身上查获“小红米”50粒和“冰毒”3小包共计6.4克；从代某某处扣押 “冰毒”1小包 和“小红米”6颗共计1.5克。被告人汤兴海被抓获时，其将随身另携带的“冰毒”6小包和“小红米”13粒共计2.8克丢弃于轿车外，后被公安民警查获。经称量、鉴定：上述毒品嫌疑物共净重10.7克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、证人代某某的证言，2014年3月14日16时许，我打电话联系汤兴海，讲好花450元从他那里买五、六颗“籽籽”和一颗“猪油”。大约18时许，汤兴海如约来到蔺家坡万里小学附近与我交易，他叫我上了一辆黑色的比亚迪轿车，上车后他将一个用卫生纸包着的1小包“猪油”和1小包“籽籽”交给我，我递了150元钱给他，并告诉他剩的300元，先差着，过几天付给他，这时警察打开了车门将我们抓获，汤兴海就在此时将一只格子花纹的小包扔到了车外，警察从车外的下水管道口找到小包，里面有“猪油”6包、“小红米”一小包，另外还从汤兴海身上查获“猪油”3小包。
2、被告人汤兴海的供述：2014年3月14日16时许我接到代三的电话，问我有没有东西，我说有，并让他到万里路蔺家坡来取货，17时许我们在蔺家坡万里小学附近见了面，在我朋友张某的车上，我将用卫生纸包的一包“小红米”和一包“猪油”拿给了代三，然后就被警察抓获了，同时警察将我身上的“小红米”和“猪油”也缴获了。
3、证人张某的证言：2014年3月14日下午17时许，汤兴海打电话叫我开车到万里路蔺家坡万里小学附近接他，当我将车停好后没几分钟，就看见汤兴海和一个年青人往我的车走来，他们上车后，汤兴海把手上的一坨纸递给那个年青人，那个年青人就拿了150元钱给汤兴海，然后说“剩下的300元先差到起，以后再拿”。汤兴海答应了他，就在这时警察把车门打开了，汤兴海急忙将一只花格子包扔出车外，警察从下水道口找到包包，打开里面有6小包“猪油”、1小包“小红米”，还从汤兴海身上搜出了3小包“猪油”和他手里的150元钱。
4、证人王某某的证言，证明自己的丈夫汤兴海有一个花文格子的小包包用来装小东西，经常随身携带，并经辩认该包就是公安人员扣押在案的那个。
5、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安人员从被告人汤兴海处扣押了“小红米”3包、“冰毒”3包、从其手上扣押了毒资150元及从代某某处扣押了“小红米”1包、“冰毒”1包的事实。
6、毒品称量笔录、物证检验鉴定报告、毒品检验鉴定书，证实经检验和称量，从被告人汤兴海和代某某处扣押的毒品嫌疑物中均检出甲基苯丙胺成分，经称量共净重10.7克。
7、辨认笔录，证实证人张某对被告人汤兴海和买毒人代某某进行辨认的事实以及被告人汤兴海和代某某相互进行辨认的事实。
8、现场照片、现场勘验检查工作记录，证实被告人汤兴海在红花岗区万里路蔺家坡万里小学贩卖毒品时被查获的情况。
9、被告人汤兴海使用的186XXXXXXX8的电话通话清单，证实买毒人代某某使用的号码为185XXXXXXX5的手机与被告人汤兴海所有的号码为186XXXXXXX8的手机于2014年3月14日为贩卖毒品通话的事实。
10、贵州省遵义市公安局红花岗区分局行政处罚决定书，证明被告人汤兴海因吸食毒品于2014年3月15日被处以行政拘留十五日的事实。
11、被告人汤兴海的户籍证明，证实被告人汤兴海的出生日期，作案时已达刑事责任年龄。
上述证据，经庭审质证、认证，能客观、真实地反映全案事实，并形成证据锁链，予以确认。
本院认为，被告人汤兴海违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人汤兴海为以贩养吸，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺1.5克，被抓获时公安民警另查获其携带的毒品甲基苯丙胺9.2克，依法应认定其贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为10.7克，依法应当判处七年以上有期徒刑并处罚金。公诉机关关于建议在有期徒刑七年至九年内对被告人汤兴海判处刑罚的量刑建议，不仅符合法律的规定，且所提建议量刑适当，本院予以采纳。被告人汤兴海及其辩护人所持关于被告人汤兴海只是将毒品赠送给其朋友代某某吸食，其并没有贩卖毒品，其行为只构成非法持有毒品罪而不构成贩卖毒品罪的辩解和辩护意见，经查，被告人汤兴海贩卖毒品甲基苯丙胺给代某某的犯罪事实，不仅有买毒人代某某的证言而且有证人张某的证言以及公安机关当场查获的毒资现金150元予以印证，足以认定，故对此辩解和辩护意见，本院不予采纳。为严肃国法，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
被告人汤兴海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2021年3月27日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖建梅
人民陪审员 刘 宁
人民陪审员 申 慧
二〇一四年九月三十日
书 记 员 秦友灵
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