上诉人（原审被告人）刘华，出生于四川省威远县。因本案于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审。经遵义县人民法院决定，2014年8月20日被逮捕。现羁押于遵义县看守所。
辩护人丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。
贵州省遵义县人民法院审理贵州省遵义县人民检察院指控原审被告人刘华犯职务侵占罪一案，于2014年8月22日作出（2014）遵县法刑初字第444号刑事判决。宣判后，原审被告人刘华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院检察员梁栋、李明贵出庭履行职务，原审被告人刘华及其辩护人贵州佳信律师事务所律师丁汉刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人刘华系遵义行远陶瓷有限责任公司销售经理。2012年下半年以来，被告人刘华利用在单位担任销售经理职务之便，用梁卫国、黄勇、王小永、余红岁、李纯容、李奇树、刘开远等客户事先交到遵义行远陶瓷有限责任公司购买陶瓷产品的货款，以梁卫国、黄勇、王小永、余洪水、李纯容、李奇树、刘开远等客户的名义，在遵义行远陶瓷有限责任公司将陶瓷产品提出，然后将陶瓷产品销售给其他客户，所收取的货款不上交公司财务，将其占为己有，后挥霍。直至2013年4月，被告人刘华以上述客户名义提取货物，将货物销售其他客户，而未交到遵义行远陶瓷有限责任公司财务的货款共计305,395.50元。案发后，遵义行远陶瓷有限责任公司已将所欠上述客户的陶瓷产品另行发货给上述客户。
被告人刘华于2013年8月5日主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实。
原判另认定，被告人刘华在案发后的2013年5月与遵义行远陶瓷有限责任公司达成还款协议，将自己在威远县老家按揭购买的坐落威远县严陵镇公园路95号的房屋折价10万元抵偿给遵义行远陶瓷有限责任公司，偿还了现金8万元。事后陆续还款，至2014年7月25日，尚有20378.50元未退还。被告人刘华与遵义行远陶瓷有限责任公司约定，尚欠部分，从被告人在该公司以后的工资中扣除，至扣清止。取得公司的谅解。在审理过程中，被告人刘华于2014年8月20日已退清全部赃款。
原判基于上述事实，认为原审被告人刘华的行为已构成职务侵占罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人刘华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月。
宣判后，原审被告人刘华不服，向本院提出上诉。刘华的上诉理由是：其主观上没有非法占有的故意，其行为应构成挪用资金罪。
其辩护人的辩护意见是：上诉人刘华主观上不具有非法占有的目的，其行为应属民事法律调整的范围，不构成犯罪。
经审理查明，原判认定“被告人刘华利用担任公司销售经理的职务之便，用梁卫国等客户事先交到公司财务的货款以梁卫国等客户名义将货提出，然后销售给其他客户，所收取的款项不上公司财务，并予以挥霍，共计侵占公司资金305395.50元以及具有自首、全部退赃等情节”的事实清楚，原审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，并查证属实，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人刘华所提“其主观上没有非法占有的故意，其行为应构成挪用资金罪”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人刘华主观上不具有非法占有的目的，其行为应属民事法律调整的范围，不构成犯罪”的辩护意见，本院认为，上诉人刘华利用职务之便，以梁卫国等客户名义将货提出，然后销售给其他客户，所收取的款项不上公司财务，从而占有公司资金。其行为本质上属于利用职务之便，骗取公司资金，且上诉人刘华将骗取的公司资金用于赌博违法活动，其行为应构成职务侵占罪。故对该上诉理由及其辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘华身为公司销售经理，利用职务之便，将其所在公司的货款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的量刑幅度内对上诉人刘华判处刑罚。上诉人刘华在案发后能主动到案，并如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人刘华在案发后全部退清赃款，并取得公司的谅解，量刑时可酌情从轻处罚。原判综合本案的犯罪性质、犯罪情节和涉案金额，以及上诉人刘华具有自首、退赃情节等情况，对上诉人刘华所处刑罚并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁燕南
代理审判员 李永华
代理审判员 何兆秋
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 冯 宇
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