上诉人（原审被告人）张焯，贵州省道真仡佬族苗族自治县人。因犯交通肇事罪于2009年4月14日被贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2013年9月6日因涉嫌犯赌博罪被道真仡佬族苗族自治县公安局刑事拘留，同年9月13日被执行逮捕。现押道真仡佬族苗族自治县看守所。
道真仡佬族苗族自治县人民法院审理道真仡佬族苗族自治县人民检察院起诉指控原审被告人张焯犯赌博罪一案，于二〇一四年一月三日作出（2013）道刑初字第91号刑事判决。张焯不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年4月初的一天，被告人张焯电话召集夏某某（又名夏洪建）、邓某某、廖某某、陆某某、胡某某等人至道真自治县玉溪镇黔北大道“卡曼酒店”8212号房间，以扑克牌“炸金花”（俗称“叼鸡”）方式赌博，张焯按参赌人员每人1000元“服务费”抽头获利5000元。2013年4月初的一天，张焯召集夏某某、陆某某、胡某某、唐某某（又名唐帮伦）等人至道真自治县玉溪镇黔北大道“卡曼酒店”8212号房间，以扑克牌“炸金花”方式赌博。赌博约一小时后，陆某某离去。张焯遂召集邓某某前来赌博。在赌博过程中，张焯分两次按参赌人员每人1000元“服务费”的方式抽头获利8000元。
另认定：张焯因犯交通肇事罪于2009年4月16日被贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2009年4月27日至2014年4月26日。已关押二个月零15天。张焯在看守所羁押期间检举揭发他人犯罪事实，已查证属实。
认定上述事实的证据有：被告人张焯供述，辨认笔录，证人夏某某、陆某某、胡某某、唐某某、邓某某、廖某某等人证言，贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2009）道刑初字第22号刑事判决书，正安县公安局犯罪线索转递查询回执、立案决定书、刑事破案登记表、询问笔录，情况说明，户籍证明等。
原审法院依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十八条、第七十七条一款、第七十一条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决：被告人张焯犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金2000元。撤销原犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金2000元。
宣判后，原审被告人张焯不服，以下列理由向本院提出上诉，请求宣告缓刑：一、原审将有期徒刑与拘役合并执行不当。二、其犯赌博罪情节轻微，有立功表现，可免予刑事处罚，原审量刑畸重。三、其前犯交通肇事罪系过失犯罪，主观恶性小，可再次适用缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人张焯于2013年4月初二次召集多人赌博并分别从中抽取盈利5000元和8000元的事实清楚，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证并查证属实。张焯在二审期间未向本院提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为：上诉人张焯以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应追究刑事责任。张焯在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑。关于张焯所提“原审将有期徒刑与拘役合并执行不当”的上诉理由，因有期徒刑与拘役系不同刑种，原审将较轻的拘役刑与较重的有期徒刑合并执行系适用法律错误，故其上诉理由成立，本院予以支持。关于张焯所提“其犯赌博罪情节轻微，有立功表现，可免予刑事处罚，原审量刑畸重”的上诉理由。经查，张焯在本次犯罪中情节较轻，到案后有立功表现，原审判处其拘役六个月确系量刑不当，故其上诉理由成立，本院予以支持。关于张焯所提“其前犯交通肇事罪系过失犯罪，主观恶性小，可再次适用缓刑”的上诉理由。经查，张焯犯交通肇事罪被宣告缓刑后无悔罪表现，在缓刑考验期内再犯新罪，已不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的缓刑适用条件，故其上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，且适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第三十七条第一款，第六十八条，第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：
一、撤销道真仡佬族苗族自治县人民法院（2013）道刑初字第91号刑事判决主文。即：被告人张焯犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金2000元。撤销原犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金2000元。
二、上诉人张焯（原审被告人）犯赌博罪，免予刑事处罚。撤销原犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月6日起至2016年6月21日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 忠
代理审判员 吴世亮
代理审判员 王万建
二○一四年三月五日
书 记 员 周如云
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