上诉人（原审被告人）祝有云，重庆市人，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2015年4月23日被遵义县公安局刑事拘留, 2015年5月27日被执行逮捕。现羁押于遵义县看守所。
辩护人朱涛，重庆索隆律师事务所律师。
辩护人王研，重庆索隆律师事务所律师。
原审被告人夏军，贵州省遵义市人， 2004年2月9日因犯敲诈勒索罪被遵义市红花岗区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2015年4月27日被遵义县公安局刑事拘留, 2015年5月27日被执行逮捕，2015年10月28日被变更强制措施为取保候审。
贵州省遵义县人民法院审理遵义县人民检察院指控原审被告人祝有云、夏军犯非法占用农用地罪一案，于2015年10月28日作出（2015）遵县法环刑初字第20号刑事判决。原审被告人祝有云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人祝有云，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年12月5日，遵义县工商行政管理局核准祝有云申报的遵义县龙坑镇渝兴石材加工厂（以下简称“渝兴石材加工厂”）名称预登记，登记为个人独资企业。2013年6月13日，遵义县工商行政管理局核准夏军、祝有云申报的遵义县翔诚石材加工厂（以下简称“翔诚石材加工厂”）名称预登记，登记为普通合伙企业，祝有云占股64%，夏军占股36%。2013年6月20日，合伙企业正式登记为遵义县翔诚石材加工厂，负责人祝有云，主营石灰岩开采、加工、销售，以砂石为主。并取得了采矿许可证。合伙人分工为：祝有云负责生产、用地协调、安全等，夏军负责销售、办理相关手续、证件等。2012年3月19日，遵义县工业经济局核准遵义县龙坑镇渝兴石材加工厂年产10万吨石材加工技术改造投资项目备案，确认用地面积30亩。2012年3月29日，龙坑镇梳池社区与渝兴石材加工厂签订投资意向协议书。2012年3月至9月，渝兴石材加工厂分别与龙坑镇梳池社区万兴组及部分村民签订用地协议并支付土地费用，占用遵义县龙坑镇梳池社区万兴组羊儿坡处土地65亩，其中林地55亩。当年5月开工建设， 2012年10月25日向遵义县国土资源局备案，2013年1月28日遵义县国土局登记备案（遵县国土资备〔2013〕03号），备案用地59.16亩，其中林地54.12亩。2013年6月初投产。2015年1月4日，遵义县林业局对翔诚石材加工厂作出行政处罚：1、责令立即停止违法行为，2、处以毁坏林地每平方米15元的罚款，共计41520元。当日送达翔诚石材加工厂。次日，翔诚石材加工厂缴纳罚款41520元。2015年3月31日，遵义县人民检察院委托贵州省林业科学研究院司法鉴定中心鉴定，翔诚石材加工厂在已用地范围内从事采矿生产，实施了修建部分建筑物，布置生产加工场地，进行露天开山采石，设立成品砂石料堆放场或沿矿山开采界外堆放生产石料等行为，在未实施开采作业的地段进行采前探测、清理，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏，非法占用林地54.8亩，其中防护林地24.9亩，其他林地（用材林地和宜林地）29.9亩。
原判认定上述事实的证据有证人刘某某、李某甲、黄某某、李某乙、赖某某、张某某、吴某某、胡某某、罗某某的证言，用地协议及占地清册，用地备案登记材料，采矿权登记材料，贵州省林业科学研究院司法鉴定中心司法鉴定意见书、遵义县林业局行政处罚卷宗，林权档案，企业营业执照及工商登记信息，户籍证明，被告人祝有云、夏军的供述等证据。
原判认为，被告人祝有云、夏军违反林业法规，未经林业主管部门同意，非法占用大量林地建设合伙企业开采矿藏，造成林地大量毁坏，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，已构成非法占用农用地罪，应当受到刑罚处罚。被告人祝有云系合伙企业负责人并控股，在非法占用农用地犯罪行为中作用较大。鉴于被告人夏军认罪悔罪态度较好，结合社区调查，其所居住的社区愿意对其进行矫正，可以适用缓刑。
原判为此依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人祝有云犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；二、被告人夏军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元。
一审宣判后，原审被告人祝有云以其没有占用林地54.8亩，其行为未导致原有植被或者林业种植条件严重毁坏，贵州省林业科学研究院司法鉴定中心司法鉴定意见不能作为定案依据。原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人祝有云的辩护人提出祝有云没有占用林地54.8亩，其行为未导致原有植被或者林业种植条件严重毁坏，贵州省林业科学研究院司法鉴定中心司法鉴定意见不能作为定案依据。原判量刑过重的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人祝有云，原审被告人夏军违反土地管理法规，非法占用林地54.8亩，改变林地的用途，在非法占用的林地上实施采石行为，造成林地大量毁坏的事实清楚。认定本案事实的证据，经一审庭审质证，已查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人祝有云、原审被告人夏军违反土地管理法规，非法占用林地54.8亩，改变被占用林地用途、数量较大，造成林地大量毁坏，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，其行为均构成非法占用农用地罪。关于上诉人祝有云及其辩护人所提祝有云没有占用林地54.8亩，其行为未导致原有植被或者林业种植条件严重毁坏，鉴定意见不能作为定案证据的上诉理由。经查，贵州省林业研究院司法鉴定中心作出的《遵义县翔诚石材加工厂违法占用林地的种类及其面积鉴定》的鉴定意见，贵州省林业科学研究院司法鉴定中心及鉴定人具某某的鉴定资质，鉴定意见所采用的鉴定数据来源现场测量，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，合法有效，且经一审庭审举证、质证，查明属实，并且该鉴定意见认定的占用林地数量与其在遵义县国土资源局备案的林地数量54.12亩基本一致，可以作为认定上诉人祝有云、原审被告人夏军非法占用林地数量较大的证据。同时，根据现场勘验笔录及照片，上诉人祝有云、原审被告人夏军非法占用林地采石，造成林地原有植被或者林业条件严重毁坏的事实清楚，故对上诉人祝有云及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人祝有云及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，祝有云非法占用林地54.8亩，其中防护林地24.9亩，其他林地（用材林地和宜林地）29.9亩，依据最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，其行为构成非法占用农用地罪，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内决定并裁量刑罚，原判在量刑时已充分考虑了上诉人祝有云的犯罪事实、情节、危害后果以及在共同犯罪中的作用等因素，对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，量刑适当。故上诉人祝有云及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李露露
代理审判员 贺灿灿
代理审判员 邓光亮
二○一五年十二月一日
书 记 员 杨恩高
")