上诉人（原审被告人）袁德平，贵州省习水县人，因本案于2015年3月30日被逮捕。现羁押于习水县看守所。
辩护人王代学，贵州子尹律师事务所律师。
贵州省习水县人民法院审理贵州省习水县人民检察院指控原审被告人袁德平犯贪污罪一案，于2015年3月30日作出（2015）习刑初字第45号刑事判决。宣判后，原审被告人袁德平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员齐小军出庭履行职务，上诉人袁德平及其辩护人王代学到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人袁德平系原习水县土城镇青杠坡村主任，被告人袁德平于2011年至2013年担任习水县土城镇青杠坡村主任期间，在整村推进养殖项目中，与村副支书、报账员赵正刚共同虚列袁毅（7320元）、袁德辉（6120元）、袁德玉（4135元）、赵维（4960元）、何江华（4960元）、袁正林（3240元）、黄武云(5000元)7户养殖户，骗取补助款35735元，并将该款存入赵正刚账户。2013年底，被告人袁德平从该款中分得10000元。2014年6月份，被告人袁德平将10000元还给赵正刚。2014年7月份，赵正刚将虚列的35735元转存到财政账户。
在整村推进种植业项目中，被告人袁德平采取增报该村葡萄种植面积获取补助款10200元，提取管理费3400元，袁德平将其中的10000元交予时任村支书罗映刚用于协调工作，另3600元用于发放班子全体成员及政府挂帮干部的补助。其中，罗映刚500元、赵正刚500元、袁明华500元、赵及鹏500元、黄廷权500元、袁德平500元、钱洪博200元、李显洪200元、袁平200元。
在整村推进养殖项目中，村委会讨论提取管理费后，安排村干部按每头牛30元、每头猪10元、每头羊10元的标准提取“管理费”共计36390元。其中15000元上交习水县土城政府作为“管理费”，10000余元用于运费、制作公示牌及生活接待，剩余11000元。2014年7月份，赵正刚将11000元转存到财政账户上。
青杠坡村委员会没有专门的资金往来账户，所有的资金往来都是在赵正刚的账户进行。提取管理费是村支两委会进行集体讨论决定的。
原判认为，被告人袁德平于2011年至2013年担任土城镇青杠坡村主任期间，在实施整村推进养殖业项目过程中，利用职务上的便利，伙同赵正刚通过虚列袁毅等7户养殖户，骗取补助款35735元的行为，构成贪污罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人袁德平犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月。
上诉人袁德平的上诉理由：因村委会与赵正刚共用一个账户，涉案35735元存入该账户，不能视为上诉人已将该款占为己有，且该账户中村委会资金与赵正刚个人资金混同在一起，赵正刚从该账户所取现金并不必然就是公款，上诉人也没有叫赵正刚将其中的1万元交给自己，故原判认定上诉人贪污35735元的事实不清、证据不足；上诉人套取该款的初衷系为了修路，最终该款也确实用于青杠坡村青春组公路建设，即便构成犯罪，因上诉人系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审法院改判。
上诉人袁德平辩护人的辩护意见：袁德平贪污金额应认定为1万元，另外25735元存于赵正刚账户，即存在村集体账户，袁德平不能实际控制，该25735元不应计入贪污金额，即便计入，也应属贪污未遂；袁德平系初犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求二审法院改判缓刑。
袁德平的辩护人在二审期间提交的证据有：1、2014年6月19日信用社现金送款簿复印件；2、2015年4月16日青杠坡村村民委员会出具的证明；3、2014年12月11日青杠坡村村民委员会报告复印件；4、习水土城红色文化旅游创新区党政联席会会议纪要（土红区议[2014]45号）复印件；5、2015年2月10日土城镇青杠坡村青春公路建设承包合同书、土城镇人民政府关于青杠坡村青春组通组公路的验收报告复印件；6、青杠坡村青春公路建设工程发票复印件。意图证明的主要内容是：涉案款项转存财政账户后最终用于修路。
经审理查明，原判认定“2011年至2013年，上诉人袁德平担任习水县土城镇青杠坡村村主任期间，在整村推进养殖项目的过程中，与村副支书、报账员赵正刚共同虚列袁毅、袁德辉、袁德玉、赵维、何江华、袁正林、黄武云7户养殖户，套取补助款35735元，并将该款存入赵正刚账户。2013年底，赵正刚将其中的10000元交给了袁德平。2014年6月，袁德平将这10000元还给赵正刚。2014年7月份，赵正刚将套取的补助款35735元转存到财政账户”的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定前述事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对前述事实及相关证据予以确认。
关于上诉人袁德平是否构成贪污罪及其贪污金额的认定问题。经查：第一，袁德平对“其与赵正刚利用职务之便，虚列袁毅等7户养殖户套取政府下拨的养殖业补助款35735元”的事实并无异议，虽袁德平辩解“把这笔钱充出来，打算用这笔钱在村里修一条公路”，但在侦查阶段同时亦供认“用这个钱修路的事情没有和老百姓谈过，老百姓都是自愿投工，也没有拿到工钱”，“这笔钱充出来后，一直在赵正刚的账户上，内心来说，还是有占有的想法”，从案发时任青杠坡村支部书记罗映刚等人的证言来看，并不知道整村推进养殖业部分套取了35735元，结合赵正刚称“袁德平找其商议套取该款的目的即是非法占为己有”的证言，足以认定袁德平确有贪污该款的主观故意；第二， 2012年将该款打至赵正刚个人账户后，2013年底赵正刚将其中的1万元取出并交给袁德平，袁德平在侦查阶段承认，“知道这1万元就是来源于之前虚列充出来的35000余元”、“因为修公路这35000元不够，赵正刚拿这1万元给我也就收下了”，这足以说明客观上该款已由赵正刚、袁德平个人实际控制，故本案贪污犯罪已经既遂；第三，对于2014年6月将所得1万元退给赵正刚的原因，袁德平在侦查阶段供认，“是因为省审计厅对青杠坡村整村推进项目进行审计，因感觉要出问题，所以将1万元退给赵正刚”，赵正刚也是在此之后才将这35735元转存财政账户，二人退还、上交行为并不影响本案定性。综上三点，本院对上诉人袁德平称“原判认定其贪污35735元事实不清、证据不足”的上诉理由及袁德平的辩护人称“袁德平贪污金额应为1万元”的辩护意见均不予采纳。袁德平的辩护人在二审期间提交的证据，与本案无关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人袁德平在协助政府推进整村养殖扶贫项目的过程中，利用职务上的便利，伙同他人套取补助款35735元，其行为已构成贪污罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（一）项之规定，对其应在“一年以上七年以下有期徒刑”这一幅度内量刑，原判综合袁德平的犯罪情节、犯罪金额、认罪态度等，对其判处有期徒刑一年零六个月，量刑并无不当。关于上诉人袁德平及其辩护人称“原判量刑过重，请求二审改判缓刑”的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 聂 林
审 判 员 李宗洪
代理审判员 李永华
二0一五年七月十六日
书 记 员 刘泽继
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