上诉人（原审被告人）银松，绰号“老告”，汉族 ，贵州省榕江县人，非农业户口。因犯盗窃罪，于2004年3月1日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2005年11月20日因减刑刑满释放；因犯盗窃罪，于2008年12月19日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2013年11月21日刑满释放；2007年4月29日因吸食毒品被广东省江门市公安局蓬江区分局强制戒毒6个月。2014年5月20日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被榕江县公安局刑事拘留，同年6月25日由榕江县公安局执行逮捕。现押于榕江县看守所。
榕江县人民法院审理榕江县人民检察院指控原审被告人银松犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月17日作出（2014）榕刑初字第134号刑事判决。原审被告人银松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：榕江县公安局民警在日常侦查工作中发现被告人银松长期在榕江县城关地区贩卖毒品给吸毒人员吸食。2014年5月20日上午10时许，被告人银松在榕江县古州镇老汽车站后门附近将200元的毒品冰毒贩卖给吸毒人员杨某某，随即在榕江县古州镇“环城宾馆”内被榕江缉毒警察抓获，当场从银松身上和其入住的“环城宾馆”301房间内搜出共计四个疑似海洛因零包（经称量，净重10.76克），八个疑似冰毒零包（与贩卖给杨某某的一个疑似冰毒零包一起称量净重共计4.42克），一个疑似麻黄草零包（经称量，净重0.28克）。经鉴定，上述疑似海洛因分别检测出海洛因成分、海洛因及咖啡因成分，疑似冰毒检测出甲基苯丙胺成分，疑似麻黄草检测出四氢大麻酚成分。
另查明，被告人银松曾因犯盗窃罪，于2004年3月1日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2005年11月20日因减刑刑满释放；因犯盗窃罪，于2008年12月19日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2013年11月21日刑满释放；2007年4月29日因吸食毒品被广东省江门市公安局蓬江区分局强制戒毒6个月。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人银松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金5000元；二、对随案移送的涉案物品（手机2部、金银花润喉糖盒子、高德福木糖醇盒子等）予以没收，对随案移送的1930元人民币，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人银松以其只贩卖0.42克冰毒，从其所住宾馆搜出的毒品是供自己吸食所用，没有贩卖给他人，对搜出的毒品应认定为非法持有毒品罪，一审量刑过重为由提出上诉。
经审理查明，原判认定上诉人银松犯贩卖毒品罪的事实清楚，银松在原审庭审中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，且有银松的户籍证明、受案登记表及立案决定书、搜查证及搜查笔录、扣押物品文件清单及照片、称量记录及照片、鉴定文书、尿液检测报告书、收据、手机通话记录清单、辨认笔录、（2004）蓬刑初字第127号刑事判决书、（2008）蓬法刑初字第830号刑事判决书、（2013）江狱释字第1588号释放证明书、蓬公（治）强戒决字［2007］第1140号强制戒毒决定书、蓬公（治）决字［2007］第7985号公安行政处罚决定书、证人杨某某、韦某某的证言等证据相互印证，已形成证据锁链，二审期间，上诉人银松未能提供新的证明其罪轻的证据，足以认定。据此，本院对原判认定的事实和证据依法予以确认。
本院认为，上诉人银松违反国家毒品管制，贩卖毒品海洛因10.76克、甲基苯丙胺4.42克、四氢大麻酚0.28克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法追究其刑事责任。关于上诉人银松所提上诉理由，经查，上诉人银松系吸毒人员，在贩卖毒品甲基苯丙胺后随即被公安人员抓获，根据我国刑法规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，因此，本案以被查获毒品总量追究上诉人银松贩卖毒品罪于法有据，对其不能以非法持有毒品罪定罪量刑。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人银松曾两次因犯盗窃罪被人民法院判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑的犯罪，构成累犯，主观恶性较深，虽认罪态度较好，依法不能从轻判处，原判对其在法律规定的幅度范围内作出的量刑并无不当。其上诉请求本院不予支持。原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，应予维持。为遏制毒品犯罪，保护人民生命健康，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈治安
审判员 吴秀恒
审判员 肖玉坤
二〇一五年三月二十日
书记员 魏 华
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