被告人孙斌，曾用名孙兵，山东省阳谷县人，现住凯里市。2007年2月14日因犯盗窃罪被凯里市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2015年4月4日因犯非法经营罪被黄平县公安局刑事拘留，同年5月8日经黄平县人民检察院批准逮捕，次日黄平县公安局执行逮捕，现羁押于黄平县看守所。
辩护人潘仁兵，贵州天合律师事务所律师。
黄平县人民检察院以黄检公诉刑诉（2015）98号起诉书指控被告人孙斌犯非法经营罪，于2015年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，黄平县人民检察院指派检察员朱启秀出庭支持公诉，被告人孙斌及其辩护人潘仁兵均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
黄平县人民检察院指控，2014年至2015年期间，被告人孙斌无证利用网络向他人销售香烟，其中，向石某某销售及通过石某某向他人销售香烟累计金额达154345.99元，向王某甲销售及通过王某甲向他人销售香烟累计金额达126951元，向蒋某某销售及通过蒋某某向他人销售香烟累计金额达135958元，向李某某、王某乙等人销售香烟累计金额达761746元，综上孙斌通过网络向他人销售香烟金额共计1179000.99元。2015年4月1日17时许，公安机关在广东省深圳市龙华新区清湖家批市场A栋被告人孙斌出租屋房的楼下将其抓获，从其出租屋内查获各种品牌香烟共计479.4条，经鉴定，价值72965.4元。查获的香烟现存放于黄平县公安局（由黄平县烟草局代为保管）。
为证明其指控，公诉机关向法庭出示了1、受案登记表、立案决定书、户籍证明、孙斌未办理经营许可证情况说明、判决书、缓刑执行通知书、抓获经过、搜查笔录、扣押清单等书证；2、证人石某某、王某甲、蒋某某等人的证实；3、被告人孙斌的供述与辩解；4、鉴定意见书及告知书；5、现场勘查笔录、远程勘验检查笔录、图示及照片。
公诉机关认为，被告人孙斌在无经营许可证的情况下，通过网络向他人销售香烟，非法经营数额过1179000.99元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人孙斌归案后能坦白认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以对其从轻处罚。
被告人孙斌对公诉机指控的犯罪事实和罪名无异议， 请法院从轻处罚。
被告人的辩护人对公诉机关指控被告人的罪名无异议，对犯罪事实有异议，认为1、被告人孙斌的犯罪金额应是30万而不是起诉书指控的1179000.99元；2、该案在2014年3月21日立案，但在2015年4月4月才抓获被告人，存在“钓鱼执法”和“诱惑侦查”，所以侦查机关取来的证据是不合法的，应作为非法证据予以排除；3、被告人归案后如实供述自己的罪行，可以对其从轻处罚。
辩护人向法庭提交的证据有：1、户口册，主要证实被告人家庭情况。2、调解书，主要证实被告人已经离婚，女儿由孙斌抚养。3、疾病证明书，主要证实被告人的父母身体有病，无法帮孙斌带小孩。
经审理查明，2014年至2015年期间，被告人孙斌在无烟草经营许可证的情况下，用peel精品香烟、懒洋洋、懒洋洋2.0等网名通过QQ和陌陌等在网络上向石某某、王某甲、蒋某某等销售红双喜、阿里山、贵烟、大前门、玉溪、中国红、兰博基尼等香烟，非法经营数额为人民币1179000.99元。具体犯罪事实如下：
一、由石某某汇款给孙斌，孙斌直接发烟给石某某的销售金额有人民币42805元，由石某某汇款给孙斌，孙斌直接将烟寄给购烟人金额有人民币81125.99元，石某某利用李靖账户（石某某用李靖身份证注册）向孙斌购买香烟金额为人民币30415元（所购香烟采用寄给石某某本人和购烟者两种方式）。
上述事实有如下证据证实：
一、书证
1、石某某与孙斌支付宝和聊天记录对应表（发货给购买人），主要证实交易总金额为人民币81125.99元。
2、石某某与孙斌支付宝和聊天记录对应表（发货给本人），主要证实总金额为人民币42805元。
3、石某某用李靖支付宝与孙斌支付宝和聊天记录对应表（发货给购买人和石某某本人），主要证实交易金额为人民币30415元。
4、石某某的户籍证明，主要证实石某某身份信息情况。
5、辨认笔录，主要证实经石某某辩认，孙斌就是卖烟给她的人；经孙斌辨认，其认不出石某某，但知道她是女性。
二、证人证言
1、石某某的证言，主要证实自己在网上向孙斌购买香烟的事实。
2、孙某的证言，主要证实自己在网上给石某某买过香烟的事实。
3、王某乙的证言，主要证实自己在网上向石某某购买过香烟的事实。
二、由王某甲汇款给孙斌，孙斌直接发烟给王某甲的销售金额有人民币46882元，由王某甲汇款给孙斌，孙斌直接将烟寄给购烟人金额为人民币 80069元。
上述事实有如下证据证实：
一、书证
1、王某甲与孙斌的支付宝和聊天记录登记表，主要证实王某甲将购烟款80069元汇给孙斌，孙斌直接将烟寄给购买人的事实。
2、王某甲与孙斌的支付宝和聊天记录登记表，主要证实王某甲将购烟款46882元汇给孙斌购买香烟，孙斌直接将烟寄给她的事实。
3、王某甲的户籍证明，主要证实王某甲的户籍情况。
二、证人证言
1、证人王某甲的证言，主要证实自己在网上给孙斌买烟并给孙斌代理的事实。
2、立案决定书、起诉意见书，主要证实王某甲在网上代理香烟获利被立案起诉的事实。
三、由蒋某某汇款给孙斌，孙斌直接发烟给蒋某某的销售金额为人民币5448元，由蒋某某汇款给孙斌，孙斌直接将烟寄给购烟人金额为人民币118731元，蒋某某利用袁劲松支付宝向孙斌购买香烟金额为人民币11779元（所购香烟采用寄给蒋某某本人和购烟者两种方式）。
上述事实有如下证据证实：
一、书证
1、蒋某某与孙斌支付宝和聊天记录对应表，主要证实蒋某某将购烟款118731元汇给孙斌，孙斌直接将烟寄给购买人的事实。
2、蒋某某与孙斌的支付宝和聊天记录登记表，主要证实蒋某某直接用5448元向孙斌购买香烟，孙斌直接将烟寄给她的事实。
3、蒋某某用袁劲松支付宝和与孙斌的聊天记录对应表（发货给蒋某某本人和购买人），主要证实销售金额为人民币11779元。
4、蒋某某的户籍证明，主要证实其身份信息。
5、辨认笔录，主要证实经孙斌辩认，蒋某某就是其在网上向其购买香烟的人。
二、证人证言
证人蒋某某的证言，主要证实其在网上给孙斌买烟的事实。
四、被告人孙斌向李某某、周某某、王某乙等销售香烟金额为人民币761746元。
上述事实，有如下证据证实：
1、统计表，主要证实孙斌通过网上销售给李某某等的香烟共计人民币761746元。
2、证人周某某的证言，主要证实自己及表弟在网上向孙斌购买香烟的事实。
3、证人潘某某的证言，主要证实自己向伍某某买烟的事实。
4、证人单某某的证言，主要证实自己在网上向孙斌买烟的事实。
5、证人王某乙的证言，主要证实自己向名叫温某某的人买过烟。
6、证人李某某的证言，主要证实自己和网名叫懒洋洋的人买烟的事实。
7、证人万某某的证言，主要证实自己叫罗某某在网上帮自己买烟的情况。
8、证人罗某某的证言，主要证实自己在网上向孙斌买烟的情况。
9、证人彭某某的证言，主要证实自己叫罗某某买烟的情况。
另查明，2015年4月1日黄平县公安局从被告人孙斌在广东省深圳市龙华新区清湖家批市场A栋的出租屋房查获各种品牌香烟共计479.4条，经物价部门鉴定，查获香烟价值人民币72965.4元，现由黄平县烟草局代为保管。被告人孙斌于2015年4月1日在广东省深圳市被抓获，4月4日被带回黄平县看守所羁押。
上述事实，除了以上证据外，公诉机关还出示了如下证据证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书、立案告知书、烟草局案件移送函及烟草局的调查情况报告，主要证实案件来源。
2、拘留证、逮捕证及通知书，主要证实对被告人采取强制措施的情况。
3、询问通知书、换押证，主要证实公安机关依法办案的情况。
4、移送审查起诉告知书，主要证实将案件移送审查起诉告知被告人的情况。
5、关于孙斌办理烟草专卖零售许可证、调查情况说明，主要证实凯里市烟草专卖局出具被告人并没有办理烟草专卖零售许可证。
6、户籍证明及违法人员信息表，主要证实被告人案发时已达完全刑事责任年龄及有前科。
7、搜查证、搜查笔录、现场勘查笔录、扣押清单，主要证实黄平县公安局对被告人出租房内进行搜查及对涉案物品进行扣押的情况。
8、抓获经过，主要证实被告人归案的情况。
9、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、证人诉讼权利义务告知书，主要证实公安机关依法办案的情况。
10、委托书清单说明及省烟草专卖局文件，主要证实被告人贩卖的香烟真假和价格评估。
11、刑事判决书及缓刑执行通知书，主要证实被告人曾受过刑事处罚，有前科。
12、发还清单、银行流水清单，主要证实将被告人身份证、驾驶证、社会保障卡、人民币、港币发还给被告人母亲。
13、远程勘验卷，主要证实公安机关对被告人的支付宝、QQ号进行调查的情况。
14、指定管辖决定书，主要证实黔东南州公安局将孙斌非法经营案件指定由黄平县公安局管辖。
15、指认照片，主要证实被告人对自己使用的来钱快、支付宝账号及QQ号确认情况。
16、广东省深圳市龙华区烟草专卖局回复，主要证实被告人孙斌在深圳未办理烟草专卖零售许可证的情况。
17、情况说明，主要证实由黄平县公安局扣押的被告人的烟草由黄平县烟草局代为保管。
二、鉴定意见书及告知书，主要证实黄平县公安局将在被告人出租屋内查获的烟草鉴定价值告知被告人的情况。
三、证人证言
1、证人孙某某的证言，主要证实自己是孙斌的父亲，不知道孙斌无证卖烟的情况。
2、证人温某某的证言，主要证实自己是孙斌的母亲，以前不知道孙斌无证卖烟的情况，后来才知道的。
3、证人罗某某的证言，主要证实自己发现孙斌在网上卖烟后到公安局报案的情况，并有与孙斌的空间截图八页29张，聊天记录39张、卷烟照片。
4、证人张某某的证言，主要证实自己发现被告人在网上卖烟后到公安局报案的情况，空间截图14页18张，聊天记录7页17张。卷烟照片5页，现场照片7张。
四、被告人孙斌的供述与辩解
被告人的供述与辩解，主要证实其无证用QQ，陌陌等在网上销售香烟，获利8万元左右的事实。
上述证据经庭审举证、质证、查证属实，可以作为定案的依据。
本院认为，被告人孙斌违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络向他人销售烟草专卖品，其行为触犯了国家的刑律，符合非法经营罪的构成要件，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。庭审中，被告人的辩护人提出本案存在“钓鱼执法”和“诱惑侦查”，公诉机关出示的证据来源均不合法，应作为非法证据予以排除的辩护意见，经审查，公诉机关庭审中出示的证据来源合法，并不违反法律规定，被告人的辩护意见本院不予采纳。被告人非法经营数额达1179000.99元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“‘情节特别严重’：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的”的规定，被告人孙斌行为应属情节特别严重，被告人的辩护人认为被告人的非法经营数额应为30万元的辩护意见没有证据证明，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”的规定，被告人孙斌应被处五年以上有期徒刑，并处一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人归案后，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，对被告人可从轻处罚。依法扣押的被告人各种品牌香烟479.4条，由黄平县烟草专卖局依法处理。为了打击扰乱社会秩序犯罪，严格贯彻宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人孙斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。并处罚金人民币壹拾万元整（100 000元整）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2015年4月4日起至2020年3月31日止。）
二、黄平县公安局扣押的现由黄平县烟草专卖局代管的红双喜、阿里山等香烟共计479.5条由黄平县烟草专卖局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵兴萍
审 判 员 阳崇子
助理审判员 潘航航
二○一六 年 二 月 十 八 日
书 记 员 汪 雪
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