上诉人（原审被告人）赵波，出生于贵州省桐梓县。因本案于2015年1月16日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于桐梓县看守所。
辩护人李力，贵州子尹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翁凌曦，出生于贵州省桐梓县。因本案于2015年1月21日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于桐梓县看守所。
辩护人於国强，贵州与力律师事务所律师。
桐梓县人民法院审理桐梓县人民检察院指控原审被告人赵波、翁凌曦犯受贿罪一案，于2015年7月24日作出（2015）桐法刑初字第108号刑事判决。宣判后，被告人赵波、翁凌曦均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员高嵩出庭履行职务，上诉人赵波及其辩护人李力、上诉人翁凌曦及其辩护人於国强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：赵波自1995年起在桐梓县夜郎镇人民政府工作，2011年4月至2014年8月借调到桐梓县城镇管理执法大队工作；翁凌曦自2004年12月起在桐梓县城镇管理局工作，2012年2月任桐梓县城镇管理行政执法大队一中队负责人，2012年11月任桐梓县城镇管理行政执法大队副大队长。2013年4月，桐梓县城管执法大队在查处夜郎镇违法建筑过程中，违法建筑业主李祥华、唐宗贵等人为了使其修建的违法建筑超层部分不被拆除，多次找到被告人赵波让其帮忙说情处理此事，并言明事后会感谢，赵波又找被告人翁凌曦，并向其求情且说明将该违法建筑纳入罚款处理就算帮忙。2013年7月19日，桐梓县城镇管理行政执法大队作出行政处罚决定书，决定对李祥华等人所修房屋超面积1314平方米（四至七层）处以建筑工程造价10%的行政罚款，共计78840元。当日，李祥华缴纳罚款，并通过转账方式送给赵波人民币6万元，赵波在收到6万元款项后告知翁凌曦，后二人商定分给桐梓县城管执法大队工作人员马志虎2千元，剩余的5.8万元由赵波、翁凌曦平分。2013年7月22日，赵波在银行取款2.9万元，因之前翁凌曦在赵波处借款4000元，抵扣后，赵波给翁凌曦现金2.5万元。后赵波给马志虎2000元，余下2.9万元在赵波的卡上，赵波用于平常的开支。
原判另认定：2015年1月23日，赵波、翁凌曦在桐梓县纪律检查委员会分别缴款2.9万元。
原判基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵波犯受贿罪，判处有期徒刑五年。二、被告人翁凌曦犯受贿罪，判处有期徒刑五年。三、被告人赵波、翁凌曦退缴的犯罪所得予以没收，上缴国库。
上诉人赵波及其辩护人的上诉理由、辩护意见是：1、李祥华向其转账6万元之前，其并未与翁凌曦商量收款、分款事宜，不能认定为共同犯罪。2、系自首。综上，原判量刑过重。
上诉人翁凌曦及其辩护人的上诉理由、辩护意见是： 1、赵波收受李祥华6万元，翁凌曦并不知情，二人不是共同犯罪。2、本案即使认定为共同犯罪，也应当认定赵波系主犯、翁凌曦系从犯。3、应当认定翁凌曦有坦白情节。综上，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定“2013年4月至7月期间，上诉人赵波、翁凌曦在查处夜郎镇违法建筑过程中，收受违法建筑业主李祥华、唐宗贵等人所送现金6万元，并为李祥华、唐宗贵等人谋取利益”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。
对于上诉人赵波、翁凌曦及其辩护人所提二人不构成共同犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，二上诉人在侦查机关均供述，赵波受李祥华、唐宗贵等人之托，为了使违法建筑的房屋不被拆除，请赵波帮忙以罚款方式处罚，事后会表示感谢。赵波遂将该意思转达给翁凌曦，在对李祥华等人违法修建的房屋以罚款方式处罚后，李祥华即向赵波转款6万元表示感谢。赵波得款后即告知翁凌曦，二人共同商量分款事宜。且唐宗贵证言也证实，请赵波、翁凌曦吃饭时，对二人明确表示事后要感谢。上述证据表明了二上诉人事前有商量，并利用职务便利为违法建筑户谋取非法利益，事后共同收受贿赂的事实。二上诉人的行为符合法律规定共同犯罪的构成要件，系共同犯罪。该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人翁凌曦及其辩护人所提系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，在共同犯罪过程中，赵波、翁凌曦利用职务便利，积极促成请托人的非法利益得以实现，事后平均分配贿赂款，作用、地位相当，不宜区分主从。该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人赵波及其辩护人所提系自首的上诉理由、辩护意见，经查，办案机关对赵福平等五人组织、参与违法建设进行初步核实过程中，发现赵波等人收受贿赂的线索后，即分别通知赵波、翁凌曦到办案机关调查谈话，到案后，二人才供述了本案的犯罪事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”之规定，二人的行为不成立自首。该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵波、翁凌曦身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金6万元，并为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。原判定性准确，本院予以确认。原判综合二人的犯罪情节、犯罪金额，社会危害性及积极退赃等，在法定刑幅度内对二人均判处有期徒刑五年，量刑并无不当。鉴于本案二审期间，《中华人民共和国刑法修正案(九)》施行，对其中第三百八十三条作出了修正。根据从旧兼从轻的原则及二上诉人受贿金额，对二人应在“三年以下有期徒刑徒刑或者拘役，并处罚金”的幅度内判处刑罚，故本院对原判量刑的主刑部分改判；对附加刑罚金部分，根据上诉不加刑原则，本院不予判处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省桐梓县人民法院（2015）桐法刑初字第108号刑事判决第三项，即：被告人赵波、翁凌曦退缴的犯罪所得予以没收，上缴国库。
二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2015）桐法刑初字第108号刑事判决第一项、第二项，即：被告人赵波犯受贿罪，判处有期徒刑五年；被告人翁凌曦犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）赵波犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2016年7月15日止。）
四、上诉人（原审被告人）翁凌曦犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2016年7月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 周 延
审判员 李宗洪
审判员 李永华
二0一六年三月八日
书记员 刘泽继
书记员 冯 宇
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