上诉人（原审被告人）张某甲，出生于贵州省都匀市，户籍地都匀市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月16日被都匀市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于贵州省都匀市看守所。
辩护人李华清，贵州桥城律师事务所律师。
贵州省都匀市人民法院审理都匀市人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪一案，于2016年1月11日作出（2015）都刑初字第488号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭进行了审理，黔南州人民检察院检察员杨晓凤出庭履行职务，被告人张某甲及其辩护人李华清到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，被告人张某甲原系黔南某物业管理有限公司（以下称XX公司）事务中心现代城业主接待部员工，从事物业收款业务。张某甲因长期迟到、早退、连续旷工，XX公司于2015年3月25日对其作出除名决定。2015年4月至5月间，被告人张某甲仍然以XX公司物业收费员名义，擅自出具收据，骗取商家信任，继续收取都匀市现代城范围内的一杆秤大药房、柠檬黄纺织店、健身房、鑫鑫餐馆、哥弟服装店、华为手机售后服务店、宝成祥婴儿用品店、罗老弟餐馆、土特产超市、羊城西饼店、烩烩坊饭店、车咖啡店、心肝宝贝游泳馆、名媛服装店、阳之光美发店等十五家商铺物业管理费、水电费共计人民币6.7万余元，用于自己外出旅游等支出。2015年6月16日9时许，被告人张某甲向朋友借钱打算离开都匀，与朋友约定在都匀市女人街路口见面，公安民警得知该情况后，赶到都匀市女人街路口将被告人张某甲抓获。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；二、被告人张某甲犯罪所得依法予以追缴，退赔被害人。
宣判后张某甲提出：1、被抓后才知道自己被公司除名。2、其有自首情节。3、系初次犯罪，无前科。4、家人正积极筹钱赔偿业主。认为量刑重，请求从轻判处并适用缓刑。
辩护人在二审庭审中出示了赔偿协议书、收条和谅解书，以证实张某甲的父亲赔偿了12家商铺经营户共计6.2万余元，得到了12家商铺经营户的谅解。并发表意见认为张某甲构成职务侵占罪，被告人张某甲有自首情节，且张某甲的父亲积极赔偿经济损失，建议对张某甲从轻、减轻处罚并适用缓刑。
出庭的检察员在二审庭审中出示了证人陈某甲、潘某甲、庄某某、沈某某、金某某的证言，并发表意见认为：1、根据本案证据，只能得出XX公司决定对被告人张某甲除名，并将此事通知天源物业事务中心各项目的事实，并不能得出被告人已被公司真正除名的结论，即被告人作案时，仍具有XX公司员工身份。2、被告人张某甲作案时仍然具有XX公司员工的合法身份，向业主收取物管费等费用后，理应交给公司，但其将收取的物管费等费用用于外出旅游等支出，其行为构成职务侵占罪。3、被告人张某甲关于欲到公安机关自首的过程中被抓获的辩解无证据证实，且公安机关出具的到案情况证实张某甲没有报案的意思，其提出的自首情节不成立。4、张某甲无犯罪前科，可根据其退赃情况酌情从轻处罚。5、公司单方解除张某甲劳动合同的程序不符合相关法律规定，被告人辩解自己不知道被公司除名有一定道理。6、一审法院在被告人是否被公司开除的事实未查清的情况下，以诈骗罪对被告人定罪科刑明显不当。7、原判认定被告人诈骗金额6.7万余元，属于诈骗数额较大，明显错误，根据相关规定，诈骗5万元以上应当认定为数额巨大。综上认为原审判决认定事实部分不清，证据不足，适用法律错误，定罪量刑不当，建议将本案发回重审。
经审理查明，被告人张某甲系黔南某物业管理有限公司（以下称XX公司）员工，从事物业费收款业务。2015年4月至5月间，被告人张某甲擅自出具收据，收取都匀市现代城范围内的一杆秤大药房、柠檬黄纺织店、健身房、鑫鑫餐馆、哥弟服装店、华为手机售后服务店、宝成祥婴儿用品店、罗老弟餐馆、土特产超市、羊城西饼店、烩烩坊饭店、车咖啡店、心肝宝贝游泳馆、名媛服装店、阳之光美发店十五家商铺物业管理费、水电费共计人民币6.7万余元，用于自己外出旅游等支出。2015年6月16日9时许，被告人张某甲向朋友借钱打算离开都匀，与朋友约定在都匀市女人街路口见面，公安民警得知该情况后，赶到都匀市女人街路口将被告人张某甲抓获。
认定上述事实的证据有原审判决列举的受案登记表、户籍证明、抓获经过、扣押决定书、收据、入职登记表、新员工入职须知、XX公司员工纪律、除名决定、近期交账明细、图片说明、机打收费收据样本、情况说明、辨认笔录及照片，证人罗某甲、沈某某的证言、被害人李某某、刘某某、郑某某、朱某某、肖某某、曹某某、曾某某、陈某乙、方某某、罗某乙、柴某某、吴某某、潘某乙、罗某丙、徐某某的陈述和被告人张某甲供述以及二审庭审中出示的证人陈某甲、潘某甲、庄某某、沈某某、金某某的证言。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲作为黔南某物业管理有限公司的员工，利用其从事收取物业管理费的职务便利，收取了十五家商铺的物管费、水电费共计6.7万余元后，未上交给公司，而是用于自己旅游等开支，其行为构成职务侵占罪。
关于被告人及其辩护人所提张某甲具有自首情节的意见，经查，张某甲辩称其是去派出所投案过程中被抓，但该辩解没有证据证实，而公安机关出具的到案情况证实，公安民警得到相关线索后，在都匀市女人街路口将正在等候朋友的张某甲抓获。因此该项意见不成立。关于被告人及其辩护人所提的其他辩解和辩护意见，本院在量刑时酌情予以考虑。
关于出庭检察员发表的被告人张某甲作案时仍具有XX公司员工身份，张某甲的行为构成职务侵占罪等意见，经查，XX公司的除名决定并未告知被告人张某甲，张某甲辩称没有得到除名的通知，是在被抓获后才知道被公司除名，因此张某甲收取本案中15户商铺的物管费、水电费时，仍在实际行使公司收款员的职责，是履行职务的行为，商户也是基于张某甲是XX公司员工的身份才支付物管费、水电费，因此张某甲的行为不构成诈骗罪。本案中张某甲利用其职务之便非法占有本单位的财物，其行为构成职务侵占罪，检察员发表的意见应予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省都匀市人民法院（2015）都刑初字第488号刑事判决第二项，即被告人张某甲犯罪所得依法予以追缴，退赔被害人。
二、撤销贵州省都匀市人民法院（2015）都刑初字第488号刑事判决第一项，即被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月16日起至2016年6月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明刚
代理审判员 崔 维
代理审判员 郭 杉
二Ｏ一六年四月二十五日
书 记 员 安敏捷
")