上诉人（原审被告人）付某，出生于贵州省湄潭县。2014年4月30日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被取保候审。
辩护人王博，贵州钝初律师事务所律师。执业证号：×××。
贵阳市南明区人民法院审理贵阳市南明区人民检察院指控被告人付某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年12月22日作出（2015）南刑初字第964号刑事判决。宣判后，原审被告人付某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月9日依法公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派检察员詹述波出庭履行职务，原审被告人付某及其辩护人王博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年11月15日，被告人付某向中国农业银行股份有限公司贵阳南明支行办理了一张额度人民币100,000元的白金信用卡（卡号：×××），后经调整额度为人民币300,000元。其于2010年1月3日第一次使用该信用卡刷卡消费，至2013年3月11日最后一次还款，期间被告人付某在丧失还款能力后继续刷卡消费，该信用卡共计透支本金人民币299,995元，产生利息人民币49,109.85元，滞纳金人民币17,227.81元，其他费用人民币8,479.04元。从2013年4月开始，中国农业银行股份有限公司贵阳南明支行通过自行电话催收及委托高柏（广东）顾问有限公司贵州分公司催收等方式，多次电话向被告人付某催收其透支所欠款项，被告人付某于2013年12月11日出具书面承诺书承诺其在2014年4月前还清全部欠款。之后，高柏公司仍多次电话联系被告人付某要求其还款，付某予以推诿。2014年3月31日，中国农业银行贵阳市南明支行向南明分局报案。同年4月30日被告人付某被贵阳市公安局南明分局民警抓获归案。同时在其身上收缴现金4,150元，工商银行卡一张，苹果手机一部。2014年5月5日被告人付某的家属代其向中国农业银行贵州省分行还款人民币385，000元。该行对其表示谅解。
原判认为，被告人付某以非法占有为目的，恶意透支金额人民币299,995元，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：被告人付某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人付某以“主观上没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪，应宣告无罪”为由提出上诉，其辩护人提出同样的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人付某及其辩护人未提交新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于上诉人付某及其辩护人提出“主观上没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪，应宣告无罪”的上诉理由，经查，上诉人付某使用涉案信用卡刷卡消费，在丧失还款能力后继续刷卡消费，共透支本金人民币299,99元，从2013年4月开始，经发卡银行多次催收未还，2013年12月11日上诉人付某还出具书面承诺在2014年4月前还清全部欠款，但直至案发前2014年4月30日被公安机关抓获时亦未归还。上诉人付某在公安机关供述“当时我希望能够还钱后银行继续开卡给我使用，当时银行不同意，所以后期我就把钱投入到红酒公司中了”、“2013年11月后我又和林某开了个红酒公司，所以我从2013年底开始就不能一次归还银行了”，证实上诉人付某在信用卡透款到期时是有能力归还而不归还，其在主额陵13主观上无非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪”的辩护意见。 观上和客观上都已具有了非法占有的故意，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。哦 o 行用证13 故上诉人付某及其辩护人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人付某以非法占有为目的，恶意透支金额人民币299,995元，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人付某恶意透支应当追究刑事责任，但其归案后如实供述自己的罪行，并在公安机关立案后人民法判决宣告前已偿还全部透支款息，未给发卡银行造成经济损失，并得到发卡银行的书面谅解。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条五款“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚”之规定，上诉人付某在案发后如实供述自己的罪行，及时偿还了全部透支本息，未给国家造成经济损失，避免了特别严重后果发生，可对其减轻处罚，根据上诉人付某的犯罪事实和情节和害人民共和国 ，以及社区矫正建议，适用缓刑不至再危害社会，可对上诉人付某宣告缓刑。原判定性准确，审判程序合法，但根据本案犯罪的事实、性质、情节百解省九十六条， 和对于社会的危害程度，对上诉人付某的量刑偏重，应予改判。上诉人付某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南刑初字第964号刑事判决；
二、上诉人付某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴峥嵘
代理审判员 马 丽
代理审判员 戚 雷
二0一六年三月二十六日
书 记 员 李丽华
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