上诉人（原审被告人）陈潇宇,出纳员。2015年2月9日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
辩护人刘锋，贵州贵达律师事务所律师，执业证号×××。
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人陈潇宇犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2015年12月21日作出（2015）修刑初字第212号刑事判决。宣判后，被告人陈潇宇不服，提出上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员任永丽出庭履行职务，上诉人陈潇宇及其辩护人刘锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人陈潇宇2009年进入贵州诺亚公司工作，2010年出任该公司出纳员。2014年12月29日至2015年1月20日，被告人陈潇宇利用担任贵州诺亚公司出纳员的职务便利，分多次将该公司农业银行账户内资金公司372.5万元提存转入自己的农业银行账户内，用于在澳门赌博，造成该款不能追回。案发后该公司对被告人陈潇宇表示谅解。
2014年12月29日，被告人陈潇宇虚构贵州诺亚公司需要在贵阳市招商银行办理平仓业务，冒用该公司名义，私自将贵州诺亚公司财务专用章、公章、法定代表人吴石付印章做抵押向吴某甲借款300万元。同时被告人陈潇宇以公司名义签订借款合同和出具借条，吴某甲于同日将300万元通过银行将款转入贵州诺亚公司在招商银行的账户，被告人陈潇宇分多次将该款从贵州诺亚公司账户转入自己的银行账户内用于在澳门赌博，致使该款不能追回。
原判认为，被告人陈潇宇以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相将公司印章作抵押的手段，骗取他人现金300万元，用于非法活动，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；同时被告人陈潇宇作为贵州诺亚公司出纳员，将本公司372.5万元现金私自转入个人账户，用于非法活动，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应对被告人陈潇宇依法应实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈潇宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币五万元。犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币三万元；总和刑期有期徒刑十九年，并处没收个人财产人民币八万元，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产人民币八万元；二、涉案赃款672.5万元，责令被告人被告人陈潇宇予以退赔。
宣判后，原审被告人陈潇宇以“不构成诈骗罪”为由提出上诉。其辩护人提出“上诉人陈潇宇不构成诈骗罪；不构成职务侵占罪，只能认定为挪用资金罪；量刑过重”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。出庭履行职务的代理检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明：上诉人陈潇宇诈骗被害人吴某甲人民币300万元、利用职务便利侵占贵州省诺亚精工制造有限公司人民币372.5万元的犯罪事实清楚。原判列举了认定本案事实的相关证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在二审期间，上诉人陈潇宇及其辩护人未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实及所列证据均予以确认。
关于上诉人陈潇宇及其辩护人所提“不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人陈潇宇在明知无还款能力的情况下，虚构贵州省诺亚精工制造有限公司需要办理平仓业务的事实，隐瞒其未得到公司授权的真相，私自抵押公司印章，使被害人吴某甲陷入错误认识，从而处分自己的财产人民币300万元。上述事实有上诉人陈潇宇的供述、被害人吴某甲的陈述、被害单位贵州省诺亚精工制造有限公司法定代表人吴石付的陈述、证人吴某乙、陈某某等人的证言、银行转账记录等证据相互印证，能够形成完整的证据锁链，证据充分，本院予以确认。上诉人陈潇宇将骗取的借款主要用于出境从事赌博非法活动，造成该300万元人民币无法追回，故上诉人陈潇宇的客观行为反映出其借款的主观意图系非法占有他人财物的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。故上诉人陈潇宇及其辩护人所提“不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈潇宇的辩护人提出的“上诉人陈潇宇不构成职务侵占罪，只能认定为挪用资金罪；量刑过重”的辩护意见，经查：第一，上诉人陈潇宇明知无还款能力，却将公司账户372.5万元人民币转到自己私人账户，出境从事赌博违法活动，具有将公司资金据为己有的意图，系“以非法占有为目的”的主观意图在客观行为方面的表现，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，故应以职务侵占罪定罪处刑；第二，上诉人陈潇宇诈骗被害人吴某甲人民币300万元，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；上诉人陈潇宇利用职务便利侵占公司财产人民币372.5万元，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原判根据上诉人陈潇宇的犯罪事实和自首情节，在法定刑幅度内对上诉人陈潇宇所作量刑适当。故上诉人陈潇宇的辩护人提出的“上诉人陈潇宇不构成职务侵占罪，只能认定为挪用资金罪；量刑过重”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈潇宇以非法占有为目的，虚构公司需要办理平仓业务的事实，隐瞒其未经公司授权的真相，向被害人吴某甲骗取300万元人民币，主要用于出境从事赌博非法活动，造成该款无法追回，其行为构成诈骗罪，应依法处罚；上诉人陈潇宇以非法占有为目的，利用职务便利，将公司372.5万元人民币擅自转入自己私人账户，利用该款出境从事赌博非法活动，造成该款无法追回，构成职务侵占罪，应对其以诈骗罪、职务侵占罪进行数罪并罚。被害单位贵州省诺亚精工制造有限公司对上诉人陈潇宇表示谅解，上诉人陈潇宇系自首，故依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。上诉人陈潇宇提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 厉文华
代理审判员 叶黔山
代理审判员 高金生
二○一六年三月十四日
书 记 员 彭燕东
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