上诉人（原审被告人）寿某某，出生于贵州省贵阳市。2014年10月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，暂予监外执行。2014年12月10日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，但因其体内有针状金属异物，看守所不予收押，故其主刑及附加刑均未执行。2015年7月25日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
贵阳市云岩区人民法院审理贵阳市云岩区人民检察院指控被告人寿某某犯盗窃罪一案，于2015年12月24日作出（2015）云刑初字第2329号刑事判决。宣判后，原审被告人寿某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人寿某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年7月24日21时许，被告人寿某某与靳某某（另案处理）在本市云岩区富水中路北京华联超市门,将被害人林某某手提包内的一部苹果手机盗走。经云岩区发展和改革局价格认证中心鉴定，该手机价值人民币4000元。案发后，被盗赃物已发还被害人俱领。
原判认为，被告人寿某某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人寿某某因犯盗窃罪被判刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十一条、第六十九、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人寿某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。合并尚未执行的刑期一年，罚金人民币1000元，总合刑期一年八个月，罚金共计人民币3000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
宣判后，原审被告人寿某某以“取保时间应计算在刑期内、量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。
二审经审理查明，原判认定上诉人寿某某与靳某某盗窃他人手机的犯罪事实清楚，证据充分。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人寿某某未提供新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于上诉人寿某某提出“取保时间应计算在刑期内、量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人寿某某2014年10月11日因犯盗窃罪被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑八个月，暂予监外执行。2014年9月24日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2014年12月10日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。因其体内有针状金属异物，看守所不予收押，故其主刑及附加刑均未执行。根据《中华人民共和国刑法》第四十七条“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”之规定，只有羁押日期才能折抵刑期。本案中上诉人寿某某前罪被判有期徒刑一年之前后均并未被羁押过，其没有可以用来折抵刑期的羁押日期，取保期间是没有实际羁押的，故也不能折抵刑期。原判根据上诉人寿某某的犯罪事实和情节，在法定刑幅度内对其量刑适当。故上诉人寿某某所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人寿某某以非法占有为目的，伙同他人盗窃公民价值人民币4000元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法处罚。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人寿某某所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴峥嵘
代理审判员 马 丽
代理审判员 戚 雷
二0一六年一月二十六日
书 记 员 李丽华
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