公诉机关遵义市播州区人民检察院(原遵义县人民检察院)。
被告人夏文灿，又名张浩，遵义市人，住遵义市。因犯抢劫罪于2011年6月30日被判处有期徒刑五年零六个月。2013年12月9日裁定予以假释，假释考验期至2015年9月5日。因涉嫌强奸罪于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月17日被执行逮捕。现羁押于遵义市播州区看守所。
辩护人徐光华，贵州新长征律师事务所律师。
原遵义县人民检察院（现遵义市播州区人民检察院）以遵县检公诉刑诉（2015）353号起诉书指控被告人夏文灿犯强奸罪，于2015年8月21日向本院提起公诉。本院受理后作出（2015）遵县法刑初字第457号刑事判决，宣判后，被告人夏文灿不服向贵州省遵义市中级人民法院上诉，遵义市中级人民法院于2016年2月29日作出（2016）黔03刑终92号刑事裁定书，以原判部分事实不清为由将本案发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，不公开开庭进行了审理。遵义市播州区人民检察院指派检察员刘生霞出庭支持公诉，被告人夏文灿及其辨护人徐光华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年10月22日凌晨3时许，被告人夏文灿在原遵义县南白镇朗豪娱乐有限公司水会“111”号包房做保健，并点名要被害人杨某甲为其做保健。被害人杨某甲进入包房为被告人夏文灿进行按摩，在按摩过程中，被告人夏文灿将房门反锁，欲与杨某甲发生性关系，杨某甲见状奋力反抗并呼救，被告人夏文灿不但不停止侵害行为，反而采取威胁手段强行将杨某甲带至包房卫生间，并用暴力手段将杨某甲裤子脱到膝盖下准备强行与杨某甲发生性关系，因杨某甲奋力抵抗和水会工作人员及时发现未能得逞。
公诉机关认为，被告人夏文灿的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，应以强奸罪追究其刑事责任。被告人夏文灿已着手实施强奸行为，由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人夏文灿在假释考验期内再犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十六条的规定，应当撤销假释，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定数罪并罚。
被告人夏文灿辩称：公诉机关指控强奸罪的罪名及事实均持有异议，我没有实施强奸行为，强奸事实不成立，是被害人诬告，请求法院公正判决。
辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人犯强奸罪的罪名及事实有异议。2、公安机关在第一次询问杨某甲时程序违法，在第二次询问杨某甲时有串供嫌疑，杨某甲、肖某某、张成的陈述相互矛盾，肖某某、张成的陈述均是传来证据，且公安机关对被害人的询问程序不合法，被害人系未成年人，应通知其监护人到场，“水会”工作人员不能作为被害人的监护人；3、现场勘验笔录、辨认程序及笔录不合法，均不能作为定案依据。且本案在审查起诉过程中，经过两次退回补充侦查，但两次退侦并未收集到任何证据，故本案应以“事实不清、证据不足”作无罪判决。4、如果被告人的行为构成犯罪，亦系犯罪中止，因为是被告人意志之内主动放弃对被害人的侵害,不构成未遂。
综上所述，请求人民法院对被告人作无罪判决。
经审理查明：被害人杨某甲系遵义市播州区南白镇朗豪娱乐有限公司水会的按摩服务人员，被告人夏文灿经常到朗豪娱乐有限公司水会消费。2014年10月22日凌晨3时许，被告人夏文灿到南白镇朗豪娱乐有限公司水会“111”号包房做保健，点名要被害人杨某甲为其做保健，被害人杨某甲因了解被告人夏文灿的品性，便向保健部经理肖某某寻求保护,在肖某某答应会对“111”包房进行巡视之后，被害人杨某甲便进入包房为被告人夏文灿进行按摩服务，当杨某甲进入包房后，被告人夏文灿立即将房门反锁，并用消防资料将房门观察窗予以遮挡后便开始接受按摩服务。在接受按摩过程中，夏文灿将杨某甲推倒在床上脱杨某甲的裤子，杨某甲见状奋力反抗并呼救、哭喊，被告人夏文灿便对被害人说，哭也没有用，外面的人知道了也不敢把我怎么样等语言威胁，随即又将被害人杨某甲强行拉到包房卫生间将杨某甲裤子脱到膝盖以下，因杨某甲奋力反抗并呼救，被水会工作人员巡查发现才得以制止。案发后，被害人杨某甲及其朗豪娱乐有限公司均未向公安机关报案。2014年10月23日，朗豪娱乐有限公司水会有关人员因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关查处，在查处过程中公安机关发现被告人的上述违法行为并于2015年1月20日进行立案侦查。被告人夏文灿到案后未如实供述上述犯罪事实。
另查明：1、夏文灿系吸毒人员，因犯抢劫罪于2011年6月30日被判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金5000元(已缴纳)。2013年12月9日裁定假释，假释考验期至2015年9月5日，其实际服刑期为三年九个月零三日。2015年4月17日贵州省贵阳市中级人民法院作出刑事裁定书，裁定撤销夏文灿的假释，收监执行未执行完毕的刑罚一年八个月零二十七天。2、被害人杨某甲生于1997年7月6日。在本案重审期间，被害人杨某甲在接受公安机关询问时称：事情发生后，我不想让父母知道这件事，当时就没有告知公安机关父母的联系方式。到了现在，我也不想让父母知道此事。3、本案重审后，公安机关补充提供“情况说明”称：因被害人杨某甲不愿其监护人知道此事，不提供监护人及其他近亲属的联系方式，故不能通知受害人杨某甲的监护人。4、重审期间，公安机关补充提供证人张某某、吴某某（即“小刚”）证言,
张某某证实：我是水会服务员，我的工作职责是为客人端茶送水，巡查包房，看客人是否有提出无理或过分的要求行为没有。事发当天凌晨，我听到“111”包房传出打闹及被害人杨某甲的哭泣声，我和其他同事在包房外打门、喊叫“不开门就报警”等话，房门才打开了，杨某甲是被同事扶出来的。
吴某某证实：我是“水会”保健部负责人。事发当天凌晨，具体时间记不清楚了，有人电话通知我，说“耗儿”（即张浩）在包房内侮辱被害人杨某甲，我到现场后，有杨某甲和其他同事在，我就问杨某甲怎么回事，杨某甲说在给张浩做保健时，张浩想与她发生性关系，杨某甲不从，并呼救，加之水会工作人员施救，她才脱险。
上述事实，公诉机关提供并经庭审质证的相关证据：
1、受案登记表、立案决定书、受案回执、立案告知书（回执）、移送审查起诉告知书（回执）。证明本案系遵义县公安局在办理遵义县朗豪娱乐有限公司水会寻衅滋事一案中发现。
2、被告人夏文灿的供述。证明被告人在公安机关没有供述本案的犯罪事实。
3、被害人杨某甲的陈述。证明：（1）、2014年10月22日凌晨3时许，我在朗豪国际保健部上班时，一个叫张浩（指被告人夏文灿）的男生点了我，要我为他做保健，由于我认识张浩，他的品性很差，在水会大厅经常对一些女生拉扯，我在去包房给张浩做保健前，我就对保健部经理肖某某说“他（指张浩）就是这种性格，我去给他做保健，如果发生什么事，我呼叫，你们要及时赶进包房来。”肖某某回答我，他都在包房外面的，没事，然后我就进包房为其做保健，我刚进包房，张浩就用里面的消防资料将包房门观察窗口遮挡了，我叫他不要遮挡观察窗，他不听，我就准备离开，张浩拉住不让我走，并叫我给他做保健。我只好给他做保健，才按摩了头部，张浩就起身去把包房的门反锁了。我就对张浩说：“保健部不允许反锁门”。张浩不听，就叫我和他聊天，他说他问我一个问题然后就放我出去，我就叫他问，他就问我前一次在一起耍时为什么要惹他，我就说没惹他，反正他就是无理的纠缠我，随后他就要抱我，我不答应，他就把我仰面推倒在按摩床上，然后压在我身上动手脱我的裤子，准备强奸我，我就反抗，用脚、手把他推开，并起身站在电视机前面哭，张浩就威胁我说：“你哭嘛，哭也没人知道，他们外面的人知道了也不敢把我怎么样。”我哭着准备开包房门离开，张浩就推我，不让我开门，还口头威胁我说：“你要是出去的话，我分分钟可以找到你，到时你的下场比现在还要严重”。同时张浩威胁我，不准我哭，我就蹲在地上，过了一会我就说要出去，张浩就强行把我拉起往包房的厕所走，他把我强行拉进厕所后就把厕所的门反锁了，然后从后面抱住我，动手脱我的裤子，我就挣扎，他就把裤子脱至我脚膝处，我就大声呼叫了一声，然后用力推开张浩，并蹲在厕所里哭，张浩就凶狠的叫我不要哭，我没有理他，他的语气越来越凶，我就没有敢哭了，过了2分钟左右，肖某某和一些服务员在外面敲我们的门，我就要去开门，张浩不让，这时肖某某们说：“再不开门，就要砸门了”。张浩才让我去开门，我去开门时，张浩还威胁我不让我哭，也不准我把他欺侮我的事告诉外面的人，如果说了，他就要找我的麻烦。我当时只好忍住没敢哭，我开门出去后我就给肖某某说了张浩在包房内准备强奸我的事。后面我担心张浩报复，就回家休息了几天，在打听到张浩没有动静后才返回上班。（2）、张浩酒后在大厅将垃圾桶放在茶几上当众解小便并强行要和一名在大厅休息的女生睡觉。（3）、我被张浩非礼后没有立即报案是怕被张浩报复。
4、证人肖某某的证言。证明：（1）、2014年10月21日凌晨3时许，我当时正在朗豪水会值班，杨某甲给我说，他要服务的这个客人是经常在我们水会扯皮的张浩，他怕张浩对他动手动脚的。因为张浩经常对我们水会的保健师动手动脚的，我就给杨某甲说，我经常在这边巡视。杨某甲说他有事就喊，这样杨某甲就去上钟了。大概过了20分钟，我巡视到包房区，发现“111”包房是关着灯的，而且我听到女性的哭声和说“不”的声音，我就觉得不太对，就马上找水会主管董某某，给他说了这个情况。董某某和我就来到“111”包房，还是听见里面有哭声，我们就敲门，门是反锁了的，且灯关着也看不见里面的情况，我们怕出事，就喊说不开门我们就撞门了，这样里面的人才把门打开，是张浩在包房里，张浩把门打开后去了大厅，我们立即到包房里去，杨丽就哭着从厕所跑出来，情绪很激动，一直哭，我将杨某甲扶到休息室。杨某甲哭了好一会，才边哭边说，她到包房后为张浩做按摩，将头部按摩完后，在按摩手时，张浩就开始对杨某甲动手动脚，杨某甲觉得不对，就准备离开，张浩就强行拉到杨某甲，不准她走，并把她往包房厕所里拖，杨某甲就哭着求张浩不要拉她，张浩把杨某甲拉到厕所后就开始脱杨某甲的裤子，杨某甲不干，一边哭，一过阻止，张浩就强行将杨某甲的全部裤子脱到膝盖以下，因为我和董某某在外面吼起来了，张浩才没有继续。（2）、我从9月份开始，水会的保健师就陆续向我反映张浩经常对保健师动手动脚的，就是从他旁边过，他都要去拍保健师的屁股等。我还听说有一次在水会大厅强行要和一个来水会洗澡休息的女顾客睡觉。还听说他在水会消费后不买单，在前台扯皮。
5、董某某的证言。证明(1)、2014年10月20日或者是21日凌晨4点钟左右，我在水会当班时我对讲机里肖某某在喊我，说“111”号包房听见保健师在哭，打不开包房门，让我去处理。我赶到包房区后，肖某某在“111”号包房门前的，我从包房的窗户看，包房里的灯是关着的，看不见，但能听见女生哭，我问得知是501号(指受害人杨某甲)保健师在给张浩做保健，我和肖某某就边敲门边喊501，没有回应。当时包房是反锁了的，我害怕出事，就用对讲机叫张成拿钥匙来，然后我们就在包房外喊开门，不然就撞门了。大概过了一、二分钟，包房门就打开了，501号保健师就哭着跑出来。后来是张成去和张浩谈的，怎么处理的我不清楚；(2)、张浩经常醉酒后深夜到水会来大声吵闹影响客人休息，看见年轻的女性就要强行和其睡在一起，并且还在大厅内将垃圾桶放到茶几上小便。
6、张成的证言。证明2014年10月22日凌晨3时许，我在水会前厅值班，对讲机有人喊我名字，叫我去包房，我去了包房，在“111”包房外面，见肖某某、小刚、张某某在，我就问怎么回事，他们就说杨某甲被张浩欺负了，说张浩在包房锁门，按杨某甲在床上，又逮到厕所脱裤子，准备强奸她。同时“111”包房门被打开，然后哭起的杨某甲被肖某某们带去休息，我就进包房，见张浩躺在床上，我就问他对我们保健师有哪些服务不满意，他说有一次杨某甲在酒吧喝酒，杨某甲将一个女的喊走了，他不舒服，想报复杨某甲。我问他怎么把杨某甲弄哭了，他承认反锁门，并把杨某甲按在床上，逮杨某甲进厕所的事情，说是恐吓一下杨某甲。我要求他赔偿杨某甲，他不愿意，我就走了。张浩就在大厅休息，第二天买单还差40元。
7、张程凯的证言。证明：（1）、张浩在朗豪国际公司KTV消费不买单。（2）、张浩酒后骚扰在大厅休息的服务员。并强行要和服务员睡觉，与其发生性关系。（3）、张浩经常在水会闹事。
8、席顺秀的证言。证明张浩就是夏文灿，2014年10月13日张浩在朗豪公司KTV包房消费2880元没有付钱，叫她签单，她至今也没有付该款。
9、辩认笔录及照片。证明经辨认在“111”包房接受服务的就是夏文灿。
10现场勘查笔录、现场图及照片。证明被告人夏文灿将被害人杨某甲的裤子脱至脚膝处的现场概貌。
11、户籍证明。证明：（1）、被告人夏文灿已达完全刑事责任年龄；（2）、被害人杨某甲出生于1997年7月6日，系未成年人。
12、贵州省贵阳市云岩区法院判决书、证明、公安行政处罚决定书、贵州省贵阳市中级人民法院（2011）筑刑二终字第191号刑事判决书、贵阳市中级人民法院（2013）筑刑假执字第339号刑事裁定书。证明夏文灿服刑的情况以及假释情况。
13、相关法律文书，证明依法对被告人采取强制措施的情况。
14、散件：提请撤销假释建议书、夏文灿脱离监管情况说明、讯问笔录、证明、逮捕证、送达回执、刑事裁定书。证明夏文灿假释期间脱离监管，贵阳市中级人民法院于2015年4月17日作出刑事裁定书，裁定撤销夏文灿的假释，收监执行未执行完毕的刑罚一年八个月零二十七天。
上述证据，系公安机关合法收集，经庭审举证、质证，具备证据的真实性、合法性、关联性，对其证据效力，予以确认。
本院认为，被告人夏文灿以暴力、胁迫等手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”之规定，已构成强奸罪，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内予以量刑。公诉机关指控被告人夏文灿犯强奸罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名及事实成立，本院予以支持。被害人杨某甲乙陈述了自己进入“111”号包房的心理状况以及向保健部经理肖某某寻求保护的理由，并陈述了进入包房后遭遇的过程，与证人证言能够相互印证，能够形成证据锁链，足以证明被告人夏文灿欲对被害人杨某甲实施强奸，但因被害人杨某甲强烈反抗和水会工作人员巡查及时发现制止而未能得逞的犯罪事实。因此，对被告人夏文灿及其辩护人认为被告人没有实施强奸行为，不构成犯罪的辩解及辩护意见，本院不予支持；关于辨护人认为公安机关对杨某甲的取证程序不合法，被害人杨某甲、证人董某某等的询问笔录不能作为定案依据使用的问题。经查，被害人杨某甲系朗豪娱乐有限公司水会的员工，董某某系该公司的经理，公安机关在对杨某甲进行询问前，已对董某某进行了询问，因被害人杨某甲出于自身原因考虑不想让父母知道此事，亦不提供其父母或其他近亲属的联系方式，公安机关在对杨某甲进行询问时，由其工作单位的领导参与询问并无不当，故对辩护人的辩护意见不予采纳；关于辩护人提出公诉机关的两次退侦并未收集到任何证据问题，虽然公诉机关两次退侦未收集到新证据，但根据公诉机关提供的证据，足以认定被告人夏文灿犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，故对辩护人的辩护意见不予采信；关于辩护人提出，被告人系犯罪中止而不应认定为未遂问题，从查明的事实看，被告人夏文灿已经着手实施犯罪行为，只是在被害人杨某甲奋力反抗并呼救以及水会工作人员及时施救的情况下，由于被告人夏文灿意志以外的原因才导致其强奸未得逞，其行为属强奸未遂，故对辩护人所持“中止”的辩解理由不予支持；本案中，被告人对未成年人杨某甲实施性侵害，根据最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的应当从重处罚”之规定，予以从重处罚。被告人夏文灿已着手实施犯罪，但因被害人杨某甲的反抗和水会工作人员巡查发现而未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，认定为犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。被告人夏文灿在假释考验期限内又犯新罪，已被贵州省贵阳市中级人民法院撤销其假释，本院依法应将前罪没有执行完毕的刑罚一年八个月零二十七天和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。关于被告人夏文灿辩解系主动投案，属于自首的问题，虽有主动投案行为，但其未如实供述自己的犯罪事实，依法不应认定为自首。
综上所述，为保护妇女的人身权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十九条、第八十六条第一款、第七十一条、以及最高人民法院最高人民检察院 公安部 司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条之规定，判决如下：
被告人夏文灿犯强奸罪，判处有期徒刑三年。合并原判未执行刑期一年八个月零二十七天，总和刑期有期徒刑四年八个月零二十七天，决定执行有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月20日起至2019年7月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈载义
人民陪审员 何德华
人民陪审员 邹景伦
二0一六年六月十六日
书 记 员 曹小竹
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