上诉人（原审被告人）袁明，遵义市人。因本案于2015年4月20日被刑事拘留，2015年5月6日被逮捕，2015年5月22日被取保候审，2015年12月15日被逮捕。现羁押于习水县看守所。
辩护人熊定扬，贵州名城律师事务所律师。
辩护人刘宇红，贵州大智律师事务所律师。
习水县人民法院审理习水县人民检察院指控被告人袁明犯挪用公款罪一案，于2015年12月14日作出（2015）习刑初字第245号刑事判决。宣判后，原审被告人袁明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派代理检察员郑洪出庭履行职务，上诉人袁明及其辩护人熊定杨、刘宇红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年上半年，习水县委政府为加快习水县旅游业发展，拟推进习水县游客接待中心项目建设。2013年5月24日，习水县机构编制委员会经研究报请后决定，同意习水县文体广电旅游局设立习水县旅游管理服务中心，该中心的业务范围为：拟定总体规划、详细规划、专项规划、制定年度工作目标；乡镇生态文化旅游开发、制度建设，并组织实施和检查指导，基层设施和公益设施建设和管理，招商引资，并代办各种许可事项和相关服务。2013年8月5日，经中共习水县委常委会议决定，任被告人袁明担任习水县文体广电旅游（新闻出版、版权）局副局长兼习水县旅游管理服务中心主任。被告人袁明担任习水县旅游管理服务中心主任期间，承担着游客接待中心项目建设的招商引资工作。
2013年下半年，被告人袁明与贺某某口头约定每人出资50万元在习水县成立一个旅游开发公司，并以该公司的名义争取习水县游客接待中心项目的开发权，这样既能完成招商引资工作，也能通过成立的旅游开发公司争取习水县游客接待中心项目的开发权。2014年初（农历春节前），贺某某根据其与被告人袁明之间的口头约定，向被告人袁明打款50万元，用于设立旅游开发公司，但被告人袁明并未按照其与贺某某的约定实际出资。在被告人袁明的具体安排下和陈某某等人的经办下，智汇假日旅游公司于2014年5月开业经营。
2014年7月30日，被告人袁明以智汇假日旅游公司的名义与北京中科博道设计院、重庆特钢设计院签定委托设计合同，约定两家共同完成习水县旅游综合服务区建筑设计工作，合同总价80万元，约定由智汇假日旅游公司在合同签订后5日内向重庆特钢设计院及北京中科博道设计院支付第一阶段建筑方案设计费（首付款）40万元，余款40万元分别在第一阶段完成后支付32万元和第三阶段工作完成后支付8万元。
2014年8月21日，被告人袁明未经报请政府审定的情况下，以习水县旅游管理服务中心的名义，与母某某签订《招商合作协议》，约定由习水县旅游服务中心授权母某某出资修建游客接待中心酒店项目，但需要母某某垫付100万元用于游客接待中心前期规划和协调等费用。根据协议，母某某分别于8月22日、8月28日、8月29日3次向习水县旅游管理服务中心贵州银行习水支行账户转入100万元。
2014年8月25日、9月2日，被告人袁明利用职务上的便利，安排财务人员分2次将上述100万元中的40万元转至重庆特钢设计院银行账户，用于支付智汇假日旅游公司与北京中科博道设计院和重庆特钢设计院签订的委托设计合同第一阶段建筑方案的设计费用；2014年8月25日，被告人袁明将上述100万元中的2万元用于接待设计师齐晓波等3人到习水县考察的差旅费，其中0.513万元用于3人机票支出，剩余的1.487万元由被告人袁明管理；2014年8月28日，被告人袁明将上述100万元中的1万元用于支付习水县长天旅游开发有限责任公司天鹅池景区接待处房屋修缮费；2014年8与29日，被告人袁明将上述100万元中的42万元转入其个人在中国工商银行×××的账户内；2014年9月2日，被告人袁明将上述100万元中的0.82万元用于购买协调用酒；2014年9月9日，被告人袁明将上述100万元中的0.5元万借工作人员袁某某遵义出差支出，袁某某在习水县文体广电旅游局报销后，交还被告人袁明管理；2014年9月10日，被告人袁明将上述100万元中的10万元转入其个人在中国工商银行×××的账户内；2014年11月4日，习水县旅游管理服务中心准备注销其单位账户，在被告人袁明的安排下将100万元的余款3.6862元转入其本人在贵州银行×××个人账户内。
其中，被告人袁明将转入其个人银行账户内的55.6862万元及由其管理的1.987万元中的25万元用于归还个人欠款，30万元用于从贺某某处购买贺某某在智汇假日旅游公司的股份，2.6732万元用于个人其他支出。
综上，上述款项中被被告人袁明挪用于进行营利活动的包括：支付智汇假日旅游公司与北京中科博道设计院和重庆特钢设计院签订的委托设计合同首付款40万元、购买贺某某在智汇假日旅游公司的股份的30万元、接待设计师齐晓波等3人到习水县考察的差旅费0.513万元，合计70.513万元；挪用于归个人使用，超过三个月未归还的部分包括：归还个人欠款25万元、由其个人管理的1.987元、余款0.6862万元，合计27.6732万元；用以单位开支包括：1万元支付习水县长天旅游开发有限公司天鹅池景区接待处房屋修缮费及0.82万元用于买酒费，共计1.82万元。
2014年9月，由于习水县人民政府对习水县游客接待中心拟建地点重新选址，母某某决定不再投资该中心的酒店项目，遂要求习水县旅游管理服务中心按协议退还其100万元，并支付约定利息。直至案发，被告人袁明无力向习水县旅游管理服务中心退还挪用的98.1862万元。
原判另认定：2015年5月13日，被告人袁明到案后，其家属向习水县旅游局退还60万元，经母某某本人申请，习水县旅游局按协议约定向母某某退还了60万元。
原判基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十一条、第九十三条、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、被告人袁明犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。二、责令被告人袁明退赔习水县旅游管理服务中心经济损失人民币三十八万一千八百六十二元。
上诉人袁明的上诉理由：一审认定事实错误，其与母某某签订《招商引资合作协议》属个人行为，母某某根据协议垫付的100万元不应认定为公款，其行为不构成挪用公款罪，请求二审改判无罪。
辩护人熊定扬的辩护意见：一审认定本案的100万属公款错误，上诉人袁明与母某某签订《招商引资合作协议》属民事行为，上诉人袁明的行为不构成挪用公款罪，请求二审改判袁明无罪。
辩护人刘宇红的辩护意见：习水县智汇假日旅游公司系习水县旅游管理服务中心为推进习水县游客接待中心而成立的运作平台公司，上诉人袁明没有为谋取个人利益而挪用公款，公诉机关指控上诉人袁明构成挪用公款罪的事实不清、证据不足，请求二审改判上诉人袁明无罪。即便认定有罪，应按《刑法修正案九》施行后的新标准量刑。
出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，上诉人袁明的上诉理由不能成立。
经审理查明，原判认定“上诉人袁明任习水县文体广电旅游局副局长兼习水县旅游管理服务中心主任期间，其以习水县旅游管理服务中心名义与母某某签订《招商引资合作协议》，母某某根据该协议向习水县旅游管理服务中心单位帐户转入100万元。后袁明利用职务上的便利，将其中98.1862万元挪用”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人袁明及其辩护人没有提交新的证据。对原判认定的事实及所列证据，本院予以确认。
关于上诉人袁明是否构成挪用公款罪的问题，经查：第一、习水县智汇假日旅游公司系袁明与贺某某为争取习水县游客接待中心项目而合伙成立的个人公司，该公司与习水县旅游管理服务中心无关。第二、上诉人袁明代表习水县旅游管理服务中心与母某某签订《招商引资协议》后，母某某根据协议向习水县旅游管理中心转入100万元。在该100万元进入习水县旅游管理服务中心帐户后，其性质便系在习水县旅游管理中心管理、使用的财产，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条“…在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，该100万元应属公款。第三、袁明作为习水县旅游管理中心主任，利用职务上的便利，将习水县旅游管理服务中心帐户上的资金70.513万元用于个人的营利性活动、27.6732万元被其用于个人的其它支出且超过三个月未归还。前述事实，有上诉人袁明的供述，证人母某某、贺某某、王某甲、罗某甲、袁某某、胡某某、罗某乙、付某某、陈某某、王某乙、肖某某的证言，记帐单、《招商引资协议》、习水县旅游服务管理中心银行帐户流水、袁明个人帐户银行流水等证据相互印证，足以认定。故本院对上诉人袁明及其辩护人所提袁明不构成挪用公款罪的辩解、辩护意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人袁明身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利性活动或者超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。原判定性准确，本院予以确认。本院二审期间，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，对挪用公款罪的定罪量刑标准予以调整。上诉人袁明挪用金额为98.1862万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，对上诉人袁明应适用新的司法解释在“五年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内判处刑罚。综合上诉人袁明的犯罪性质、犯罪情节及案发后归还60万元等情况，本院对原判量刑部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第九十一条、第九十三条、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持习水县人民法院（2015）习刑初字第245号刑事判决第二项，即：二、责令被告人袁明退赔习水县旅游管理服务中心经济损失人民币三十八万一千八百六十二元
二、撤销习水县人民法院（2015）习刑初字第245号刑事判决第一项，即：一、被告人袁明犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。
三、上诉人（原审被告人）袁明犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2018年11月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 林
审 判 员 李永华
代理审判员 何兆秋
二○一六年五月二十七日
书 记 员 冯 宇
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