上诉人（原审被告人）张龙宽，男，1994年4月24日生，贵州省安顺市人，汉族，初中文化，农民，住安顺经济技术开发区幺铺镇陶关村二组28号。因犯强奸罪于2014年3月12日被判处有期徒刑五年，现在贵州省太平监狱服刑。
辩护人张贺玖，男，1970年9月26日生，汉族，农民，住安顺经济技术开发区幺铺镇陶关村二组28号，系上诉人张龙宽之父。
辩护人冯文秀，女，1972年7月5日生，汉族，住址同上，系上诉人张龙宽之母。
上诉人（原审被告人）丁洋洋，男，1994年11月17日生，贵州省安顺市人，汉族，初中文化，农民，住安顺经济技术开发区幺铺大屯村67号。因犯强奸罪于2014年3月12日被判处有期徒刑四年，现在贵州省太平监狱服刑。
辩护人张俊、孙鹏，均系贵州辞衡律师事务所律师。
贵州省安顺市西秀区人民法院审理贵州省安顺市西秀区人民检察院指控被告人张龙宽、丁洋洋犯强奸罪一案，于2014年3月12日作出（2014）西刑初字第48号刑事判决。判决发生法律效力后，贵州省安顺市人民检察院审查认为原审判决适用法律错误致量刑畸轻，以安市检公诉二审刑抗（2015）11号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院审查后于2015年12月28日作出（2015）安市刑抗字第5号再审决定书，指令贵州省安顺市西秀区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。贵州省安顺市西秀区人民法院审理本案后于2016年3月23日作出（2016）黔0402刑再2号刑事判决，原审被告人张龙宽、丁洋洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月1日不公开开庭审理了本案。贵州省安顺市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉人张龙宽及其辩护人张贺玖、冯文秀，上诉人丁洋洋及其辩护人张俊、孙鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省安顺市西秀区人民法院原一审查明，2013年7月8日21时许，被告人张龙宽、丁洋洋、丁念喜（另案处理）等在安顺经济技术开发区娄家坡水库遇到被害人杨某和另一个男生，遂骑摩托车跟着二人到安顺市西秀区顾府街。被告人张龙宽在顾府街找到杨某，并在聊天时提出到安顺经济技术开发区多彩万象旅游城喝酒。次日凌晨1时许，张龙宽、丁洋洋、丁念喜、杨某及丁念喜的一个朋友五人骑着丁念喜驾驶的一辆二轮摩托车一起前往多彩万象旅游城，途经安顺学院附近时买了一提啤酒。到达多彩万象旅游城后因夜深无人游玩，几人又骑车到杨家桥水库，下车喝啤酒。在喝酒的过程中张龙宽欲与杨某发生性关系，因杨某不愿意，张龙宽采取暴力威胁的方式对杨某进行恐吓，杨某因害怕被迫答应。张龙宽带着杨某到一旁的草地上，准备发生性关系，因杨某假称怀孕，被告人张龙宽放弃与杨某发生性关系，但其告知被告人丁洋洋与丁念喜，让他们过去与杨某发生性关系。丁洋洋过去后，在准备与杨某发生性关系时因其他原因未得逞。丁念喜随后过去与杨某发生了性关系。杨某在被张龙宽等人送回市区后向公安机关报案。同年8月14日，被告人张龙宽、丁洋洋被抓获归案。
认定上述事实的证据有：被告人张龙宽、丁洋洋、丁念喜和被害人杨某的户籍信息，被害人杨某的陈述、报案材料、辨认笔录及照片，公安机关抓获经过材料，贵航集团三0二医院门诊病历，证人周春来的证言、辨认笔录及照片，被告人张龙宽、丁洋洋、丁念喜的供述和辨认笔录、照片，生物物证鉴定书，现场勘验检查笔录及现场照片，物证提取笔录及照片等。
贵州省安顺市西秀区人民法院原一审认为，被告人张龙宽、丁洋洋违背妇女意志，伙同他人强行轮流与妇女发生性关系，二被告人的行为均已构成强奸罪。公诉机关指控被告人丁念喜犯强奸罪的罪名成立，予以支持。被告人张龙宽是犯意的提起者，是本案的主犯，被告人丁洋洋在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人张龙宽在实施犯罪的过程中自动放弃犯罪，系犯罪中止，依法应减轻处罚。被告人丁洋洋在实施强奸时未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人张龙宽、丁洋洋认罪态度好。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第二十三条、第二十四条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出（2014）西刑初字第48号刑事判决：1、被告人张龙宽犯强奸罪，判处有期徒刑五年。2、被告人丁洋洋犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
判决发生法律效力后，贵州省安顺市人民检察院依法提出抗诉，认为原审被告人张龙宽、丁洋洋虽强奸过程中因其他原因未能完成强奸行为，但张龙宽、丁洋洋与丁念喜均在案发现场，清楚现场发生的情况，并对是否与受害人发生性关系有过意思交流，三人系共同犯罪，具有轮奸情节，全案应认定为强奸既遂。且原审被告人张龙宽系犯意的提起者，其在作案过程中对被害人实施暴力威助，为主犯，应对同案的犯罪结果承担全部责任。原审被告人丁洋洋在明知张龙宽对被害人实施强奸后，继续伙同丁念喜对被害人实施性侵，对本案的既遂结果承担责任。因此，原判认定原审被告人张龙宽系强奸中止，原审被告人丁洋洋系强奸未遂，并因此对二人减轻处罚，系适用法律错误。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第（三）款第（四）项的规定，二人以上轮奸的，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。且本案的被害人系未成年人，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部〈关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见〉》第25条规定：强奸未成年人的，应当从重处罚。故一审判决以强奸罪分别判处原审被告人张龙宽、丁洋洋有期徒刑五年、四年，量刑畸轻。
贵州省安顺市西秀区人民法院再审查明的事实和证据均与原审一致。
贵州省安顺市西秀区人民法院再审认为，原审被告人张龙宽、丁洋洋违背妇女意志，伙同他人强行轮流与未成年女性发生性关系，其行为已构成强奸罪，具有轮奸情节，应依法严惩。原公诉机关指控原审被告人张龙宽、丁洋洋犯强奸罪的罪名成立，应予确认。原审被告人张龙宽提出，我们不属于共同犯罪。其辩护人提出，三人没有犯罪意思的联系，不具备共同犯罪的意思表示，不构成轮奸的辩护意见与案件事实不符，不予采纳。原审被告人丁洋洋提出我们没有商量，不属于共同犯罪。其辩护人提出，该案应为普通强奸共同犯罪，原审被告人丁洋洋属犯罪未遂的辩护意见与事实不符，且于法无据，不予采信。但提出丁洋洋在犯罪中系从犯的辩护理由成立，予以支持。原判认为原审被告人张龙宽在作案中自动放弃犯罪，系犯罪中止，丁洋洋在犯罪中属于犯罪未遂依法应减轻处罚的处理意见不当，应予纠正。因轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，故原审被告人张龙宽、丁洋洋应对同案的犯罪结果承担全部责任。鉴于原审被告人张龙宽、丁洋洋认罪态度较好，主动交待犯罪事实、当庭自愿认罪，应酌量从轻处理。安顺市人民检察院抗诉理由成立，予以支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条、第三百八十九条第三款，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，作出（2016）黔0402刑再2号刑事判决：1、撤销本院（2014）西刑初字第48号刑事判决。2、原审被告人张龙宽犯强奸罪，判处有期徒刑十二年。3、原审被告人丁洋洋犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
宣判后，原审被告人张龙宽、丁洋洋均不服，原审被告人张龙宽以各被告人没有轮奸被害人的意思联络，没有轮奸的故意，再审量刑过重为由提起上诉，请求撤销再审判决，维持原一审判决；二审庭审中辩护人认为张龙宽的犯罪行为取得了被害人谅解，请求重新判处刑罚。原审被告人丁洋洋以再审对其具有轮奸情节的事实认定不清，证据不足，适用法律不当，量刑过重为由提起上诉，请求撤销再审判决，查明事实后依法改判；二审庭审中辩护人认为丁洋洋属胁从犯，再审量刑过重。
二审查明的事实和证据与一审一致，本院对原判认定的事实和所列证据予以确认。
关于上诉人张龙宽所提各被告人没有轮奸被害人的意思联络，没有轮奸故意的上诉理由，经查，上诉人张龙宽在公安机关供述，其在作案现场明示要性侵被害人，对被害人采取了恐吓和威胁就范的言行，并在首先性侵被害人后授意上诉人丁洋洋和同案丁念喜继续性侵被害人，与被害人杨某的陈述、证人周春来的证言、上诉人丁洋洋和同案丁念喜的供述相印证，故此上诉理由不能成立，不予采信。关于上诉人丁洋洋所提再审对其具有轮奸情节的事实认定不清，证据不足，适用法律不当的上诉理由及辩护人所提其属胁从犯的辩护意见，经查，无证据证实上诉人张龙宽实施了胁迫上诉人丁洋洋参与犯罪的言行，上诉人丁洋洋当庭供述其在现场即明知上诉人张龙宽要性侵被害人，随后在上诉人张龙宽授意下与同案丁念喜先后对被害人实施了侵害行为，与被害人杨某的陈述、证人周春来的证言、上诉人张龙宽和同案丁念喜的供述相印证，故此上诉理由及辩护意见不能成立，亦不予采信。
二审审理中，上诉人张龙宽的辩护人提供了落款时间为2016年4月8日，有被害人杨某签名的金额为40000元的收条和刑事谅解书，经庭审举证、质证，查证属实，应予确认。故上诉人张龙宽的辩护人对此所提辩护理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人张龙宽、丁洋洋和同案丁念喜违背妇女意志，采取胁迫的手段轮流对未成年女子实施性侵害，其行为均已构成强奸罪。在共同犯罪中，上诉人张龙宽首起犯意，积极对被害人进行胁迫和恐吓，作用明显，系主犯，应对本案全部罪行的后果承担责任，依法应予严惩；鉴于其在再审一审判决后主动赔偿被害人经济损失40000元，已取得被害人谅解，可对其从轻处罚。上诉人丁洋洋在上诉人张龙宽的授意下对被害人实施性侵，但未对被害人身体造成实质性侵后果，犯罪情节较轻，属从犯，应予减轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑失当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第二十七条之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402刑再2号刑事判决对上诉人张龙宽、丁洋洋的定性部分，撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402刑再2号刑事判决对上诉人张龙宽、丁洋洋的量刑部分；
二、上诉人张龙宽犯强奸罪，判处有期徒刑十年；
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2023年8月14日止）。
三、上诉人丁洋洋犯强奸罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2021年8月14日止）。
本判决为终审判决。
审判长 钱 辉
审判员 杨 波
审判员 王 明 芹
二○一六年七月六日
书记员 徐芳（代）
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