吉林省辽源市中级人民法院
刑事判决书
（2016）吉04刑再2号
抗诉机关：辽源市人民检察院
原审被告人郑晶晶，女，汉族，住吉林省东辽县。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年5月5日被辽源市公安局刑事拘留，同年6月11日被辽源市人民检察院批准由辽源市公安局执行逮捕。
原审被告人王超，男，汉族，住吉林省东辽县。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年5月5日被辽源市公安局刑事拘留，同年6月11日被辽源市人民检察院批准由辽源市公安局执行逮捕。
原审被告人陈志卓，男，汉族，住吉林省东辽县。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年5月5日被辽源市公安局刑事拘留，同年6月11日被辽源市人民检察院批准由辽源市公安局执行逮捕。
辽源市龙山区人民检察院以龙检公诉刑诉[2014]140号起诉书指控被告人郑晶晶、王超、陈志卓犯贩卖毒品罪，于2014年8月5日向辽源市龙山区人民法院提起公诉。辽源市龙山区人民法院以[2014]龙刑初字第193号刑事判决，以原审被告人郑晶晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；以原审被告人王超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元；以原审被告人陈志卓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。判决生效后，辽源市人民检察院于2015年11月27日作出吉辽检刑检审刑抗〔2015〕2号刑事抗诉书，以原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理，辽源市人民检察院指派检察员苏振伟、助理检察员徐玮出庭履行职务，原审被告人郑晶晶到庭参加诉讼。此案现已审理终结。
原公诉机关指控：
郑晶晶贩卖毒品罪
被告人郑晶晶于2014年5月初，在本市三海尚城附近，以每克130元的价格，分三次将重约1.5克毒品冰毒贩卖给本市吸毒人员王超。
被告人郑晶晶于2014年5月5日，在本市三海尚城附近，以1000元的价格，将重3.59克冰毒贩卖给沈阳吸毒人员王某某，交易后公安机关将郑晶晶抓获并扣押毒品冰毒21.59克。
王超、陈志卓贩卖毒品罪
被告人王超伙同被告人陈志卓于2014年4月24日上午，在本市三海尚城小区，以300元价格将0.2克冰毒贩卖给本市吸毒人员郑晶晶。
被告人王超伙同被告人陈志卓于2014年4月24日下午，在本市三海尚城小区，以300元价格将0.2克毒品冰毒贩卖给本市吸毒人员郑晶晶。期间，被告人陈志卓扣除一部分毒品冰毒用于自己吸食。
2014年4月30日，郑晶晶找到被告人王超，让其帮助购买200元钱毒品冰毒，王超找到被告人陈志卓，后陈志卓又加100元让王超联系绰号为小涛男子，王超在本市银河花园小区附近以300元的价格购买毒品冰毒0.3克。
公安机关抓获王超后在其家中扣押毒品冰毒2.32克。
原公诉机关认为，被告人郑晶晶明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人王超、陈志卓明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其二被告人刑事责任。郑晶晶协助公安机关抓捕同案人员，系立功，可以从轻或者减轻处罚。
被告人郑晶晶、王超、陈志卓及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
原审经审理查明的事实与原公诉机关指控的犯罪事实一致。
经原审法庭举证、质证，认定上述事实的证据有：
1、被告人郑晶晶供述，2014年5月份四次贩卖冰毒的事实经过。
2、被告人王超、陈志卓供述，证实2014年4月份三次贩卖冰毒的事实经过。
3、证人王某某证言，证实2014年5月5日，在三海尚城附近，以1000元的价格，从郑晶晶手中购买冰毒3.59克事实经过。
4、证人佟某某证言，证实2014年5月2、3日陪同郑晶晶一起取邮包以及回到宾馆郑晶晶告诉其是冰毒的事实经过
5、搜查笔录、扣押清单，证实在王超家中收缴郑晶晶存放的冰毒肆袋、捌块及王超的冰毒贰袋，扣押王某某冰毒一盒。
6、毒品称重鉴定报告，证实扣押郑晶晶冰毒疑似物白色晶体共重21.59克；扣押王超冰毒疑似物白色晶体共重2.32克；扣押王某某冰毒疑似物白色晶体共重3.59克。
7、刑事科学技术鉴定书，证实送检的郑晶晶、王超、王某某冰毒疑似物，均检出甲基苯丙胺。
8、现场检测报告书，证实郑晶晶、王超、陈志卓尿样检测呈阳性，近期有吸食毒品行为。
9、辨认笔录，证实经辨认郑晶晶、王超、陈志卓为本案犯罪嫌疑人。
10、照片，被告人指认购买的冰毒。
11、情况说明，证实郑晶晶协助公安机关抓捕同案人员。
12、抓获经过，证实抓获被告人的事实。
原审法院认为，被告人郑晶晶、王超、陈志卓明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人郑晶晶、王超、陈志卓犯贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以采纳。被告人郑晶晶协助公安机关抓捕同案人员，系立功，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人郑晶晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30,000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日至2019年5月4日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、被告人王超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20,000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日至2017年11月4日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。三、被告人陈志卓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10,000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日至2017年5月4日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。
判决生效后，辽源市人民检察院于2015年11月27日作出吉辽检刑检审刑抗〔2015〕2号刑事抗诉书，以原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。
抗诉机关认为，原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻，理由如下：原审被告人郑晶晶共贩卖毒品冰毒4次，总重量为5.09克。郑晶晶被公安机关抓获当时，从其身上当场扣押毒品冰毒21.59克。根据2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。因此，原审被告人郑晶晶贩卖毒品的数额应认定为26.68克。对郑晶晶科刑时应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，对其判处七年以上有期徒刑，并处罚金。鉴于原审被告人郑晶晶犯罪后，协助侦查机关抓捕同案犯，有立功表现，根据其立功的具体情节，应适用《中华人民共和国刑法》第六十八条，可以对其从轻处罚。但一审法院在认定应当对原审被告人郑晶晶从轻处罚的基础上，却对其减轻处罚，判处郑晶晶有期徒刑五年，并处罚金人民币30,000.00元，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。
抗诉机关未向法庭提供新的证据。
本院经再审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人郑晶晶、王超、陈志卓明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为已经构成贩卖毒品罪。原审被告人郑晶晶系有吸毒情节的贩毒人员，其当场查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量。原审判决认定事实正确，但适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正，抗诉机关的抗诉意见应当予以采纳。鉴于原审被告人郑晶晶协助公安机关抓捕同案人员，系立功，可以对其减轻处罚。根据本案事实、情节，结合原审被告人郑晶晶认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十八条之规定，经本院2016年第14次审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持[2014]龙刑初字第193号刑事判决对原审被告人郑晶晶定罪部分及对原审被告人王超、原审被告人陈志卓定罪和量刑部分的判决；
二、撤销[2014]龙刑初字第193号刑事判决对原审被告人郑晶晶量刑部分的判决；
三、原审被告人郑晶晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30,000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日至2020年5月4日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓利
代理审判员 吴俊
代理审判员 齐迹
二○一六年八月二日
代理书记员 赵晓光