吉林省辽源市中级人民法院
刑事裁定书
（2016）吉04刑再1号
抗诉机关：辽源市人民检察院
原审被告人赵云忠，男，汉族，初中文化，无职业，住辽源市。曾因犯抢劫罪，于1998年8月被东辽县人民法院判处有期徒刑十年；因犯抢夺罪，于2005年7月被辽源市龙山区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯寻衅滋事罪，于2008年被辽源市西安区人民法院判处有期徒刑三年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月18日被刑事拘留、同年9月25日被执行逮捕。
辽源市西安区人民检察院以辽西检公诉刑诉（2014）95号起诉书指控被告人赵云忠犯贩卖毒品、非法持有毒品罪，于2014年12月10日向辽源市西安区人民法院提起公诉。辽源市西安区人民法院以（2014）辽西刑初字第105号刑事判决，以原审被告人赵云忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金9000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金10000元。公安机关扣押的80小袋毒品冰毒及收缴的毒资2400元予以没收，上缴国库。判决生效后，辽源市人民检察院于2015年11月26日作出吉辽检刑检审刑抗〔2015〕1号刑事抗诉书，以原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理，辽源市人民检察院指派检察员苏振伟、助理检察员徐玮出庭履行职务，原审被告人赵云忠到庭参加诉讼。此案现已审理终结。
原公诉机关指控：原公诉机关指控，2014年8月18日，公安机关从吸毒人员刘某某陈述得知其吸食毒品冰毒均从一个叫“哥”的男子手中购买的，于当天在辽源职业技术学院门口将正在向刘某某贩卖毒品的被告人赵云忠当场抓获，并在其随身物品中搜查到80小袋共21.47克毒品，经吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定该毒品为甲基苯丙胺。后经公安机关讯问，被告人赵云忠供述其在2014年6月份至8月16日分别在我的家园小红帽处、辽源煤校校门口和南康街日月潭处四次向吸毒人员刘某某共贩卖1.2克左右毒品冰毒获利1200元的事实。
原公诉机关认为，被告人赵云忠贩卖毒品、非法持有毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款和第六款、第三百四十八条第二款之规定，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人赵云忠在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚。并建议结合被告人赵云忠的犯罪性质、情节及认罪态度等情况，做出公正处罚。
原审被告人赵云忠供认公诉机关指控的非法持有、贩卖毒品冰毒的犯罪事实，并自愿认罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人只向刘某某一人贩卖毒品，社会危害性较小；2、当庭认罪可以从轻处罚；3、被告人自己吸毒，并非以贩毒为业。
原审经审理查明的事实与原公诉机关指控的犯罪事实一致。
经原审法庭举证、质证，认定上述事实的证据有：
1.被告人赵云忠的供述与辩解，证实其于2014年6月份至8月16日，分别两次在我的家园小红帽处、一次辽源煤校校门口处、一次南康街日月潭处，每次贩卖近0.3克300元毒品冰毒给刘某某以及于同年8月18日，在其随身物品中搜查到80小袋共21.47克毒品的事实经过。
2、证人刘某某证言，证实赵云忠于2014年6月份至8月16日，分别两次在我的家园小红帽处、一次辽源煤校校门口处、一次南康街日月潭处，每次从赵云忠手里购买近0.3克300元毒品冰毒，用于自己吸食的事实过程。
3、辨认笔录、照片，扣押清单、发还清单、罚没票据、情况说明。
4、被告人户籍信息、释放证明书及本院（2008）辽西刑初字第40号刑事附带民事判决书。
5、鉴定意见（两份）、现场检测报告书（证实赵云忠、刘某某吸毒）。
原审法院认为，被告人赵云忠多次贩卖毒品，情节严重，并非法持有毒品，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，依法应予严惩。被告人赵云忠曾因犯抢劫、抢夺、寻衅滋事罪被判刑罚，仍不思悔改，主观恶性较深，在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于赵云忠认罪态度较好，有悔罪表现，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款贩卖毒品罪、第三百四十八条非法持有毒品罪、第六十五条第一款一般累犯、第六十九条数罪并罚之规定：被告人赵云忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金9000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金10000元（已交）。公安机关扣押的80小袋毒品冰毒及收缴的毒资2400元予以没收，上缴国库。
判决生效后，辽源市人民检察院于2015年11月26日作出吉辽检刑检审刑抗〔2015〕1号刑事抗诉书，以原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。
抗诉机关认为，2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。因此，对原审被告人赵云忠抓获时在其身上扣押的冰毒21.47克应当认定为贩卖的数量。
抗诉机关未向法庭出示新的证据。
本院经再审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人赵云忠多次贩卖毒品，情节严重，并非法持有毒品，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，依法应予严惩。原审被告人赵云忠曾因犯抢劫、抢夺、寻衅滋事罪被判刑罚，仍不思悔改，主观恶性较深，在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于赵云忠认罪态度较好，有悔罪表现，可酌予从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持，抗诉机关的抗诉意见不能予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院2016年第14次审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓利
代理审判员 吴俊
代理审判员 齐迹
二○一六年八月二日
代理书记员 赵晓光