长春市宽城区人民法院
刑事判决书
（2014）宽刑初字第16号
公诉机关长春市宽城区人民检察院。
被告人刘某甲，女，1978年8月20日出生，汉族，大专文化，系长春海外旅游有限公司会计，现住长春市南关区，因涉嫌贪污罪，于2013年7月20日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。
辩护人靖爽、郭雷，吉林今典律师事务所律师。
长春市宽城区人民检察院于2014年1月7日以长宽检刑诉【2013】480号起诉书指控被告人刘某甲犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，于2014年1月27日、6月3日公开开庭审理了本案。长春市宽城区人民检察院指派检察员孟兰星出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人靖爽、郭雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长春市宽城区人民检察院指控：被告人刘某甲在任长春海外旅游有限责任公司会计期间，利用职务便利，于2012年3月至9月期间，采取虚报、多报费用的手段侵占公款人民币59420元，用于个人消费。案发后其家属代其返还长春海外旅游有限责任公司人民币6万元。
公诉机关认定上述事实有如下证据：被告人刘某甲的供述；证人李某某、武某某、刘某乙、黄某某的证言；书证：破案报告、费用报销单、证明、营业执照、收条、情况说明、托管协议、工商登记材料。
公诉机关认为：被告人刘某甲身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人刘某甲对起诉书指控的事实及定性均无异议，并表示认罪，希望从轻处罚。
辩护人对起诉书指控的事实及认定的数额无异议，但对定性有异议：第一、指控刘某甲犯贪污罪的主体身份不适格，被告人刘某甲与长春达康航空服务有限公司签订的劳动合同，其身份为该公司雇员，恒曜光电公司因托管海外旅游公司通过所属的达康航服公司所形成的指派的工作关系，但刘某甲并不是海外旅游的员工。第二、被告人非法侵占的财产不属于国有资产，按照托管协议第四条的约定，恒曜光电公司受托管理海外旅游的资产时独自承担或享受生产经营损益，是对营收的自负盈亏方式。如出现任何经营损失，都由恒曜光电公司自行承担，被托管的海外旅游公司的任何国有资产不会有任何减损。被告人非法侵占的财产是恒曜光电公司的财产。第三、被告人具有坦白的情节，案发后积极退赃，没有造成积极损失，又是初犯，社会危害性较小，请酌情从轻处罚。
经审理查明：长春海外旅游有限责任公司系国有公司，2012年2月20日，净月开发区国有资产投资经营有限公司委托吉林恒曜光电子科技有限公司对长春海外旅游有限责任公司进行管理。被告人刘某甲于2011年5月8日在长春海外旅游有限责任公司财务部从事会计工作。2012年3月至9月期间，被告人刘某甲利用职务便利，采取虚报、多报费用的手段侵占长春海外旅游有限责任公司人民币59420元，用于个人消费。案发后其家属代其返还长春海外旅游有限责任公司人民币6万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）、被告人刘某甲的供述证实：2011年5月份，我任长春海外旅游有限公司会计，与公司没有签订合同，经海外旅游有限公司财物总监、经理刘某乙同意后就任海外旅游有限公司会计了。主要职责：负责做内部流水、记内部流水账，办公室行政工作；在出纳员不在岗时，帮助出纳员付款；公司一些以个人名开的信用卡在我手中保存；有时还制作我自己经手的报销单。在公司准备购买机票之前，计调员填写费用报销单，找刘某乙总经理签字，然后到财物由我对报销单审核，一般情况下都是刷个人信用卡购买机票。由指定的工作人员带着卡到南航刷卡购买机票，在刷卡后，由工作人员带着POS单及卡还有发票，回到公司一并交给我，我在填写一张费用报销单，这个报销单就不用领导签字了，我将报销单和POS单交给出纳员，由出纳员向个人信用卡中还款。
1、2012年2月25日、2012年3月14日，我用我爱人刘某丙的信用卡先后去南方航空股份有限公司吉林分公司刷卡购买机票两次，每次消费了10000元，共计20000元。然后我填写费用报销单（2012年3月22日）时多填写了5000元，这5000元我个人得了。
2、2012年4月6日，我多写了一张费用报销单，多报出了1万钱，据为己有了。我们公司下边有个营业部，是黄某某或李某某的信用卡消费的这10000元，我根据这张POS机消费回单填写刘某丙的费用报销单，我将费用报销单及POS机消费回单一并交给出纳员李某某，李某某根据我提供的报销单及POS机消费回单，往我丈夫刘某丙的信用卡打入了10000元。我用这张是黄某某或李某某的POS机消费回单作假账报销，个人将这笔钱据为己有。
3、在2012年4月11日，单位报销韩国机票损失费3900元让我自己占有了。在2012年4月份，我单位计调员黄某某找到我说：刘会计，4月12日韩国旅游团未成团，机票损失3900元，需要向韩亚售票处付机票损失费3900元。我就做了一张3900元的费用报销单，到出纳员那领取了3900元钱。这3900元钱在我抽屉里放了一个多月，后来我就把这3900元占为己有了。
4、2012年4月23日，我用我爱人刘某丙的信用卡为公司在南航买机票花了19670元，在我填写报销单时，我故意将费用报销单上的金额填写成29670元，然后将我填写的费用报销单及那张我爱人刘某丙的信用卡POS机消费回单一并交给出纳员李某某，李某某就按我填写的费用报销单上记载的金额通过网上银行向刘某丙的信用卡里转了29670元。
5、2012年8月29日我将武某某的POS机消费回单粘贴在我爱人刘某丙的费用报销单名下，进行重复报销，从单位报销了25520元，这笔钱我个人得了。出纳员向武某某还款后，将费用单一并给我，我将武某某消费报销单，附武某某POS机消费回单，交给出纳员侯某某，让她往我丈夫刘某丙的信用卡打入了25520元。
6、2012年9月27日，我填写了一张还刘某丙交通银行卡5000元的报销单，然后交给出纳员侯某某，侯某某通过网上银行将单位的公款5000元转到了刘某丙卡里，这5000元我自己得了。
（二）、书证：1、费用报销单证实：被告人刘某甲占有公司财产人民币59420元。
2、刘某丙信用卡办理记录证实：刘某丙在交通银行办理一张信用卡，卡号为×××。
3、证明证实：被告人刘某甲于2011年5月8日至2013年6月19日在长春海外旅游有限责任公司财务部会计一职。
4、收条证实：被告人刘某甲家属将赃款60000元返还给长春海外旅游有限责任公司。
5、情况说明证实：被告人刘某甲占有公司财产人民币59420元。
6、破案报告证实：刘某甲涉嫌贪污一案，系长春海外旅游公司举报，于2013年7月20日将刘某甲带到长春市宽城区人民检察院办案小区，经询问刘某甲，刘某甲交待在其任长春海外旅游公司会计期间，利用其主管单位财务的职务便利，于2012年3月至9月期间，以虚构消费事实，重复报销的手段贪污公款54520元，用于其个人消费。
7、托管协议及长春海外旅游有限责任公司的营业执照、成立的文件证实：长春海外旅游有限责任公司系国有公司，2012年2月20日，净月开发区国有资产投资经营有限公司委托吉林恒曜光电子科技有限公司对长春海外旅游有限责任公司进行管理。托管协议第四条第一项规定：吉林恒曜光电子科技有限公司有权开展生产经营管理活动，独自承担或享受生产经营损益。
8、两份补充情况说明证实：被告人刘某甲于2012年4月1日与长春市达康航空服务有限公司签订劳动服务合同后，由长春市达康航空服务有限公司的母公司吉林恒曜光电子科技有限公司指派到长春海外旅游有限责任公司，从事财务工作。吉林恒曜光电子科技有限公司在接管长春海外旅游有限责任公司时，接受固定资产及无形资产。从托管之日起全部营业收入均归长春海外旅游有限责任公司所有。
（三）、证人证言
1、证人李某某的证言证实：2011年3月—2012年5月在长春市海外旅游有限公司任出纳员。2012年4月6日这张报销单除了“第付30号”是由我写的以外，剩下的都是由刘某甲自己填写的。当时刘某甲提供给我的POS机消费凭证，POS机消费凭证：卡号尾数是9007S，消费金额：10000元。我当时没有认真核对后面刘某甲附的POS机消费凭证所记载的银行卡号，所以当时就按刘某甲填写费用报销单的“刘某丙建设银行信用卡尾数是3644”给刘某丙转的款。2012年4月23日这张报销单除了“第付167号”是由我写的以外，都是由刘某甲自己填写的。这张单据是刘某甲提供给我的POS机消费凭证，POS机消费凭证上显示消费金额是19670元。转账时，我只看刘某甲给我报销单上填写的数了，没有认真去核对后面附的POS机消费凭证，所以就按刘某甲填写的29670元给她爱人刘某丙的交通银行信用卡转的款。
2、证人刘某丙的证言证实：我有一张卡号为×××交通银行的信用卡，这张卡大部分时间在我爱人刘某甲那，这里有一部分是我消费的，但大部分是我爱人刘某甲消费的，像中国南方航空公司吉林分公司的消费就是刘某甲消费的。
3、证人刘某乙的证言证实：我从2011年2月开始至今任长春海外旅游有限责任公司经理。长春海外旅游有限责任公司是国有独资有限公司。刘某甲是我公司2011年5月份聘用的内帐会计，负责公司内部账目的管理工作，包括旅游团队利润的核算、费用的报销等财务业务。刘某甲是负责国际旅游业务的内部帐会计，只要和国际旅游业务有关的钱财都由刘某甲负责。在我公司现金流紧张的时候就刷公司员工的信用卡购买机票，到还款期限时，公司再把机票款还到个人的信用卡里，但公司要求在还款时，一定在凭证后附上在航空公司刷卡的票据，然后出纳员才能将款项还到个人的信用卡上。刘某丙是刘某甲的爱人，刘某甲没有和我打招呼，就刷刘某丙的信用卡为公司购买机票。在我单位还购买机票款报销时，不需要我签字，只要附上刷卡小票公司出纳员就会还款。
4、证人黄某某的证言证实：我长春海外旅游有限责任公司任韩国部经理。刘某甲是我们单位的会计，我们是有业务往来的，我没有请求过刘某甲代取韩亚航空公司未成团的机票损失费用，我们海外旅游公司不会与韩亚航空公司产生在未成团情况下的机票损失。
上述证据，被告人刘某甲均无异议。辩护人对部分证据有异议：1、对证明有异议：认定刘某甲的身份应当以劳动合同和长春市社会保险局的档案来确定劳动关系。其次证据效力应当是单位提供的，不能对抗刘某甲和达康航空签订的劳动关系。不能说明刘某甲是海外旅游公司的工作人员。2、对托管协议本身没有异议，对证明事项有异议，对托管协议第四条第一项，也就是说托管公司营收是归恒曜公司，刘某甲的行为并没有造成国有资产的损失，这个损失如果有的话也应该由恒曜公司来承担。3、对两份补充情况说明有异议：刘某甲在法律上应认定为长春康达航空有限公司的员工；吉林恒曜光电子科技有限公司接受长春海外旅游有限公司的固定资产与本案刘某甲涉嫌贪污没有直接关系；按照托管协议两家公司对收益是有约定的，托管协议已经说明吉林恒曜光电子科技有限公司对资产实行自负盈亏。对其他证据无异议。
被告人刘某甲的辩护人向法庭提供如下证据:1、劳动合同及申报名册证实：刘某甲的身份应当是达康航空服务有限公司的工作人员。2、企业机读档案登记资料证实：吉林恒曜光电子科技有限公司、长春市达康航空服务有限公司都是私营企业。
公诉人对辩护人提供的证据无异议。
合议庭评议认为：1、公诉机关向法庭提供的证据来源合法，客观真实，而且相互印证，可作为定案的依据。辩护人向法庭提供证据的来源合法，客观真实，可作为定案的依据。2、被告人刘某甲虽然与长春市达康航空服务有限公司签订劳务合同，但长春市达康航空服务有限公司的投资人是吉林恒曜光电子科技有限公司，被告人刘某甲受吉林恒曜光电子科技有限公司的指派到长春海外旅游有限公司从事财务工作，所以被告人刘某甲应属于长春海外旅游有限公司的工作人员。3、涉案财产不是国有财产，应是吉林恒曜光电子科技有限公司。理由是：第一、吉林恒曜光电子科技有限公司在接管长春海外旅游有限公司时，没有收到现金，只是收到固定资产和无形资产。第二、虽然被告人刘某甲侵占长春海外旅游有限责任公司的资产，但按照托管协议第四条第一项规定：“吉林恒曜光电子科技有限公司有权开展生产经营管理活动，独自承担或享受生产经营损益”，也就是说吉林恒曜光电子科技有限公司在对长春海外旅游有限公司生产经营管理过程中，收益应归吉林恒曜光电子科技有限公司所有。4、被告人刘某甲侵占的财产不是公共财物，不应定为犯贪污罪，而应定为犯职务侵占罪。
综上，被告人刘某甲的辩护人提出刘某甲并不是海外旅游员工的观点，不予采纳；其他观点予以采纳。
本院认为，被告人刘某甲利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。对公诉机关的指控的事实应予支持，但指控被告人刘某甲犯贪污罪不予支持。被告人刘某甲在司法机关讯问时如实交代自己罪行的，系坦白；被告人积极返赃，认罪态度好、又系初犯、偶犯；无前科劣迹、社会危害性相对较小；确有悔罪表现，对被告人刘某甲宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，且能够依法实施社区矫正，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】、第六十七条三款【坦白】、第七十二条【缓刑适用条件】、第七十三条【缓刑考验期限】之规定，判决如下：
被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵凤利
代理审判员 巴卓
代理审判员 李丹
二0一四年六月十九日
书 记 员 王佳