吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辽刑终字第64号
原公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，汉族，大专文化，无职业，住湖南省娄底市双峰县。因涉嫌破坏公用电信设施罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月19日执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。
上诉人（原审被告人）谭某，男，汉族，初中文化，无职业，住湖南省娄底市双峰县。因涉嫌破坏公用电信设施罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月9日执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。
辩护人毕超，吉林毕超律师事务所律师。
辽源市龙山区人民法院适用普通程序审理辽源市龙山区人民检察院指控原审被告人谢某某、谭某犯破坏公用电信设施罪一案，于2014年5月29日作出（2014）龙刑初字第104号刑事判决。原审被告人谢某某、谭某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，并于2014年8月26日公开开庭进行了审理，吉林省辽源市人民检察院指派代理检察员杨雁、于潍敏出庭履行职务，上诉人谢某某、谭某及辩护人毕超等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人谢某某伙同谭某为谋取非法利益于2013年10月，通过谢某某购买“伪基站”设备一套并将该设备通过物流发至辽宁省沈阳市。二人为方便作案，在沈阳市租赁汽车一辆，将“伪基站”设备改装后放入车中，由谭某负责驾驶，谢某某负责发送垃圾广告短信。2013年11月18日二被告人在辽源市龙山区东吉街春天百货商场楼下停车场，利用“伪基站”设备群发制作假证、假文凭等非法广告共计150914条，在发送广告过程中，附近大量移动用户手机受到干扰，手机出现脱网等问题，危害通信安全。经检测鉴定，谢某某、谭某使用伪基站影响移动用户数量150910人，累计影响移动网络时长约为419.19小时。
原判决认为，被告人谢某某、谭某利用“伪基站”设备发送垃圾广告，造成移动网络容量负荷变，系统的寻呼成功率下降，功能性受到损害，用户无法正常使用移动运营商提供的正常业务，累计影响移动网络时长达400小时之久，造成严重后果，严重危害了公共安全，其行为构成了破坏公用电信设施罪。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人谢某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑七年；二、被告人谭某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑七年。
被告人谢某某上诉提出，所发送的150910条短信，影响的是每一个体，即每一个短信只影响每一个体只有10秒，不能简单地将每一个体的影响累计相加。专业术语是影响，而非破坏。一审判决适用法律不当，量刑重。
被告人谭某上诉提出一审判决量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人认为，一审判决认定谢某某、谭某使用伪基站影响移动用户数量150910人、累计影响移动网络时长419.19小时证据不足。应认定谭某为从犯。一审判决量刑过重。
辽源市人民检察院认为一审判决认定事实清楚、定性准确，但适用法律错误，量刑不当，应依法改判三年以上七年以下有期徒刑。
经二审审理查明，上诉人谢某某、谭某为谋取非法利益，于2013年10月，通过谢某某（另案处理）购买“伪基站”设备一套并将设备通过物流发至辽宁省沈阳市。为方便作案，二人租赁汽车一辆，将“伪基站”设备改装后放入车中，由谭某负责驾驶，谢某某负责发送垃圾广告短信。2013年11月18日，二人在辽源市龙山区东吉街春天百货商场楼下停车场，利用“伪基站”设备群发制作假证、假文凭等非法广告共计150914条，在发送广告过程中，附近大量移动用户手机受到干扰，出现脱网等问题，危害通信安全。经检测，谢某某、谭某使用伪基站影响移动用户数量150910人，直接影响范围达419.19（用户×小时）。
据以认定事实的证据有：
1、中国移动通信集团吉林有限公司辽源分公司关于辽源市“伪基站”产生投诉的说明，证实2013年11月中旬有大量用户投诉手机信号不好，时有时无。
2、辽源地区垃圾短信“伪基站”报案材料、问题报告，证实辽源移动分公司根据用户投诉及通过测试，2013年11月18日移动网络信令流量增加三倍，现网基站负荷增大，严重影响基站覆盖范围内的用户正常使用移动网络以及发现红色可疑车辆和报警的事实。
3、抓获经过，证实2013年11月18日辽源市公安局刑警支队在春天百货商场楼下停车场附近，将正在利用“伪基站”设备发送假证照短信的谢某某、谭某抓获。
4、扣押清单，证实2013年11月18日公安机关扣押谢某某、谭某作案的“伪基站”设备及钱款等物品的情况。
5、照片，证实谢某某、谭某作案使用的“伪基站”设备及指认经过。其中电脑显示10688888888、10699999999发送数据信息的计数情况。
6、手机短信截屏，证实2013年11月18日收到垃圾广告短信内容。
7、辽源市无线电监测站关于辽源市公安局没收的设备的情况说明，证实扣押的设备符合“伪移动通信基站”特征。
8、中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司“设备检测报告”，证实对扣押的电脑及“伪基站”设备检测结果：
（1）“伪基站”覆盖半径450米，致用户无法正常使用移动运营商提供的正常业务（现象脱网）。
（2）“伪基站”通过参数设置强迫用户向其重选，接受用户位置更新请求，并发送垃圾短信。
（3）“伪基站”自动变换LAC，用户发起第二次位置更新，伪基站拒绝，用户脱网，重现选网回到移动网络。
（4）位置更新突然变多，会造成网络容量负荷变，使系统的寻呼成功率下降从而影响系统的接通率，影响用户感知。
（5）影响用户数目和时长。“伪基站”通过电脑软件下发广告后会在电脑内生成一个TXT格式的文件，内容是15位的数字，记录所发用户IMSI。每一个IMSI就是一个移动用户，根据测试“伪基站”每次影响用户约8-12秒。取平均值按影响每个用户10秒，结合谭某和谢某某使用“伪基站”开启影响用户数量150910人，因此累计影响移动网络时长约为419.19小时。
9、证人牛某某（移动公司员工）证言，证实辽源市移动公司根据客户投诉，进行现场检验，发现投诉区域存在“伪基站”，模拟移动公司合法运营的频点号向移动公司用户发送垃圾广告短信及报警的事实经过。
10、证人高某某（移动公司员工）证言，证实2013年11月18日在辽源市大什街附近收到10688888888、10699999999发送的制作假证、假文凭的垃圾广告。
11、证人温某某（移动公司员工）证言，证实2013年17日、18日收到10688888888、10699999999发送的垃圾广告短信。
12、证人张某（汽车租赁服务处负责人）证言及汽车租赁合同，证实2013年10月26日谭某与沈阳市铁西区馨车行汽车租赁服务处签订租赁为期一个月的汽车租赁合同。
13、证人朱某（谭某女友）证言，证实2013年10月24日左右，谭某说到外地开车跑长途赚钱，后来说在吉林省开车和谢某某一起赚钱。
14、被告人谢某某、谭某供述，证实2013年10月，购买“伪基站”设备，并在沈阳市租赁一辆汽车，将“伪基站”设备改装后放入车中，先后在铁岭、沈阳、鞍山、四平、辽源、东丰等地，利用“伪基站”设备群发制作假证、假文凭等非法广告以及在辽源市被抓获的事实。
以上证据均已经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，应予确认，并作为定案的根据。
本院认为，根据移动公司的检测报告，上诉人谢某某、谭某使用“伪基站”设备直接影响用户数量为150910人，报告累计时长419.19小时，是由150910人×10秒计算得出的结果，其正确表述应为419.19（用户×小时）。谢某某、谭某经预谋后，相互分工配合，利用“伪基站”设备发送垃圾广告，造成移动网络容量负荷变，系统的寻呼成功率下降，功能性受到损害，直接影响范围不满五万（用户×小时），危害公共安全。因此对二上诉人均应适用《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定予以定罪处罚，即以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。原审判决定罪准确，但适用法律不当，量刑过重，应予改判。上诉人、辩护人及辽源市人民检察院关于原判决量刑重的意见正确，本院予以采纳。辩护人关于原判决事实不清、证据不足以及应认定谭某为从犯的意见不正确，本院不予采纳。
根据谢某某、谭某所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持（2014）龙刑初字第104号刑事判决的定罪部分；
二、撤销（2014）龙刑初字第104号刑事判决的量刑部分；
三、被告人谢某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日至2017年11月18日止）
四、被告人谭某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日至2017年11月18日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 史 震
审 判 员 张 闯
代理审判员 李志华
二○一四年九月十日
书 记 员 王 靓