吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辽刑终字第78号
原公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛某某，男，户籍地辽源市龙山区，住辽源市龙山区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年3月5日被刑事拘留，同年3月19日被取保候审，2014年8月12日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人韩帅，吉林辽东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某某，女，户籍地辽源市西安区，住辽源市龙山区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年3月5日被刑事拘留，同年3月19日被取保候审，2014年8月12日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人冯晓平，吉林恒太律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，男，户籍地辽源市西安区，住辽源市西安区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年3月5日被刑事拘留，同年3月19日被取保候审，2014年8月12日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人李海波，吉林恒太律师事务所律师。
辽源市龙山区人民法院适用普通程序审理辽源市龙山区人民检察院指控原审被告人盛某某、徐某某、孙某犯破坏公用电信设施罪一案，于2014年9月26日作出（2014）龙刑初字第162号刑事判决。原审被告人盛某某、徐某某、孙某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，并于2014年12月15日公开开庭进行了审理，吉林省辽源市人民检察院指派代理检察员于潍敏、杨雁出庭履行职务，上诉人盛某某、徐某某、孙某及各辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人盛某某系辽源市某传媒有限公司法定代表人，徐某某为该公司经理，孙某为该公司工作人员。被告人盛某某于2013年年末开始在黑龙江及网上大量购进“伪基站”相关设备或组件，由其负责安装、调试，徐某某负责洽谈业务及账务管理，孙某负责利用“伪基站”发送短信。
2014年1月，辽源市某日杂有限公司法定代表人李某某要为其公司发送短信广告，遂通过付某与盛某某取得联系，后徐某某与李某某商谈利用“伪基站”发送广告价格事宜，达成一致后，盛某某又安排孙某驾驶灰色面包车到辽源市周边地区非法发送短信广告。后又为长安鞭炮公司和星海幼儿园及其他公司非法发送短信广告共计20余万条。
被告人孙某在未告知盛某某的情况下，私自非法发送广告短信共计21816条。
三被告人在利用“伪基站”发送广告过程中，附近大量移动用户手机信号受到干扰，手机出现脱网中断等问题，危害通信安全。经检测，该“伪基站”影响移动用户数量235569人，直接影响范围达523.5(用户×小时)。
原判决认为，被告人盛某某、徐某某、孙某相互分工配合，利用“伪基站”设备非法发送短信广告，造成移动网络容量负荷变，系统寻呼成功率下降，功能性受到损害，用户无法使用移动运营商提供的正常业务，危害公共安全，根据移动公司的检测报告，三被告人使用“伪基站”设备直接影响用户数量为235569人，报告累计时长523.5小时，是由235569人×8秒计算得出的结果，其正确表述为523.5（用户×小时），其行为均已构成破坏公用电信设施罪。根据被告人盛某某、徐某某、孙某所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度及三被告人在共同犯罪过程中所起作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人盛某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、被告人徐某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
三、被告人孙某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
四、作案工具吉D65763面包车一台、电瓶一个，予以没收，上缴国库。
盛某某及其辩护人对盛某某利用“伪基站”发送短信广告的行为不持异议，以其行为不构成犯罪为由提出上诉，认为检测报告不是鉴定意见，请求重新鉴定。辩护人提供了咨询函和复函，用来证明“伪基站”每次影响单一移动用户网络时长约8-12秒是信号联系中断，为暂时中断而非通讯中断；单一移动用户暂时脱网8-12秒不构成通信中断、网间通信严重障碍及网间通讯全阻。一个本地网内40以上基站同时阻断3小时，或超过总量的30％以上基站同时阻断为地市级网间通讯全阻故障。
徐某某及其辩护人上诉提出徐某某系从犯，请求对其适用缓刑。
孙某上诉提出原判决量刑重。其辩护人认为孙某是从犯，请求从轻处罚。
辽源市人民检察院认为原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，据以认定事实的证据有抓获经过、破案经过、扣押物证清单、销毁清单、中国移动通信集团吉林有限公司辽源分公司设备检测报告、情况说明、银行卡交易明细、网上销售“伪基站”设备QQ聊天记录截图、邮寄凭证、照片、企业法人营业执照、证人证言、被告人供述等，均已经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认，并作为定案的根据。
本院认为，《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项规定，具有“在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的”情形的，即属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”。其中并不要求同时具备上述通信全阻、全部中断、直接影响等情形，只要具有其中之一即可。根据移动公司的检测报告，本案上诉人盛某某、徐某某、孙某利用“伪基站”设备直接影响用户数量为235569人，每次影响用户约8-12秒，按影响每个用户8秒计算，其影响为523.5（用户×小时）。符合“在一个本地网范围内，直接影响范围不满五万（用户×小时）的”这一情形，危害公共安全，其行为构成破坏公用电信设施罪。鉴于三人均系初犯，虽然对案件性质及后果有不同认识，但对于利用“伪基站”发送短信广告这一事实供认不讳；徐某某、孙某系受雇于盛某某，从其地位和作用看，应认定盛某某为主犯，徐某某、孙某为从犯；同时孙某还曾私自利用“伪基站”发送短信广告。以上情节在量刑时均应予以考虑。
各上诉人及辩护人申请重新鉴定的理由不充分，不予支持；所持无罪意见亦不正确，不予采纳；所持各上诉人在共同犯罪中地位、作用的意见正确，予以采纳。辽源市人民检察院关于原判决认定事实清楚、定罪准确的意见正确，亦予以采纳。
根据盛某某、孙某、徐某某所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度及各自在共同犯罪中的地位、作用，可以从轻或者减轻处罚并适用缓刑。原审判决认定事实清楚、定罪准确，审判程序合法，但量刑失当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持原判决第一、二、三项对上诉人盛某某、徐某某、孙某的定罪部分和第四项对犯罪物品的处理；
二、撤销原判决第一、二、三项对上诉人盛某某、徐某某、孙某的量刑部分；
三、上诉人盛某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
四、上诉人孙某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
五、上诉人徐某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 史 震
审 判 员 张 闯
代理审判员 李志华
二○一四年十二月二十三日
书 记 员 王 靓