吉林省通化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑终字第93号
原公诉机关吉林省通化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫建男，男，1985年9月13日出生，吉林省长春市人，汉族，初中文化，无职业，户籍地长春市双阳区。暂住地长春市二道区。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年8月7日被刑事拘留，同年 9月12日被逮捕。现羁押于通化县看守所。
辩护人商永辉，吉林刘继业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪春梅，女，1988年9月19日出生，吉林省长春市人，汉族，初中文化，无职业，户籍地长春市二道区。暂住地长春市二道区。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于通化市看守所。
吉林省通化县人民法院审理通化县人民检察院指控原审被告人闫建男、汪春梅犯盗窃罪一案，于2014年6月5日作出（2014）通刑初字第55号刑事判决，认定闫建男犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100 000元;汪春梅犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60 000元;责令闫建男、汪春梅退赔中国移动通信集团吉林有限公司通化市分公司经济损失709,119.76元。宣判后，原审被告人闫建男、汪春梅均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，调阅了全部卷宗，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年，被告人闫建男无意间通过网络得知，可以通过拨打声讯电话获得话费返款。后闫建男为盗窃电信资费，通过网络搜索、网络QQ群以及向移动公司10086咨询和购买电话卡进行测试等方式，掌握了透支移动话费的方法。并通过互联网络购买了“猫池”、“拨号器”、“打卡器”等作案工具，同时通过网络与其上线取得了联系。同年4月末至6月初，闫建男通过市场购进了中国移动通信集团吉林有限公司某分公司所属的手机SIM卡898张。并在其租住的位于长春市二道区某小区室内，在被告人汪春梅的帮助下，将所购的手机SIM卡集中升级为中国移动月消费为888元的钻石客户卡，进而获得中国移动公司授予的每张卡6000分钟使用权。并利用中国移动通信集团电子信息系统漏洞和电信资费结算规则，抢在电信资费结算前，将上述SIM卡长时间秘密拨打其上线提供的声讯台在中国联合网络通信集团有限公司开通的固定电话号码，获得其上线“返点”3万余元。给中国移动通信集团吉林有限公司某分公司造成电信资费损失709,119.76元。案发后，闫建男、汪春梅如实供述了自己盗窃电信资费的犯罪事实。
原审法院认为，被告人闫建男、汪春梅以非法占有为目的，利用移动公司业务规则漏洞及电信资费系统结算时滞，用余额不足的SIM电话卡，长时间秘密拨打声讯电话，并从中非法牟利，造成移动公司损失数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。闫建男在盗窃共同犯罪过程中，起主要作用，系主犯；汪春梅在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。鉴于被告人闫建男、汪春梅在归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。
上诉人闫建男辩称：原审法院定性错误，其没有使用秘密手段且认定犯罪数额错误，请求依法改判。
上诉人闫建男辩护人认为，原审法院认为闫建男采用秘密手段属认定事实错误，其行为不符合盗窃罪规定且犯罪数额应以销赃数额予以认定。
上诉人汪春梅辩称：1、其行为不构成盗窃罪，应以诈骗罪追究刑事责任；2、犯罪数额应以移动公司直接损失即443,406.30元认定；3、在共同犯罪中作用小，如实供述犯罪事实，无前科劣迹，有悔罪表现，原审量刑过重。请求从轻或减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实有经原审法院庭审质证、认证的证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人闫建男上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，闫建男以非法占有为目的，利用移动公司业务规则漏洞及电信资费系统结算时滞，将所购的手机SIM卡私自升级为888元的钻石客户卡，长时间拨打声讯电话，并从中牟利，造成移动公司损失709,119.76元，数额特别巨大，其行为符合盗窃犯罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任；关于盗窃数额，移动公司是按照统一资费标准计算其实际损失，其计算方式、结论真实、客观。故闫建男的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予支持。
关于上诉人汪春梅上诉理由，经查，汪春梅明知闫建男以非法占有为目的，将所购的手机SIM卡私自升级为888元的钻石客户卡，而帮助将卡升级及长时间拨打声讯电话，其行为符合盗窃犯罪的构成要件，亦应以盗窃罪追究其刑事责任；其盗窃数额，亦应按照移动公司统一资费标准计算实际损失。故其认为其行为构成诈骗罪及其犯罪数额应为443,406.30元的上诉理由，不能成立，本院不予支持；汪春梅在共同犯罪中作用小，如实供述犯罪事实，无前科劣迹，有悔罪表现的上诉理由，原审法院作为量刑情节已充分体现，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人闫建男、汪春梅以非法占有为目的，利用移动公司业务规则漏洞及电信资费系统结算时滞，将所购的手机SIM卡私自升级为888元的钻石客户卡，长时间拨打声讯电话，并从中非法牟利，造成移动公司损失数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。闫建男在共同犯罪过程中，起主要作用，系主犯，应以其参与所有犯罪予以处罚，但其能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；汪春梅在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，系从犯，且能够如实供述犯罪事实，应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 郑武哲
代理审判员 范立华
代理审判员 王均红
二0一四年十月九日
书 记 员 刘敬斯