吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2014）吉中刑终字第231号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔某某，男，1959年10月7日出生，汉族，吉林省舒兰市人，高中文化，无职业，住舒兰市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月9日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，于2014年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人陈广敏，吉林江城律师事务所律师。
原审被告人付某某，男， 1963年9月29日出生，汉族，山东省安丘市人，高中文化，无职业，住舒兰市。因犯诈骗罪，于2012年3月6日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月9日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，2014年6月23日被逮捕，因犯诈骗罪，于2014年7月28日被判处有期徒刑一年六个月。现因发现余罪，于2014年8月26日被解回。现羁押于吉林市看守所。
原审被告人张某某，男，1972年7月21日出生，汉族，山东省安丘市人，初中文化，无职业，住舒兰市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，同年10月23日被取保候审。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人付某某、孔某某、张某某犯诈骗罪一案，于2014年10月22日作出（2014）昌刑初字第273号刑事判决。宣判后，孔某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员康莹出庭履行职务。上诉人孔某某及其辩护人陈广敏，原审被告人付某某、张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人付某某、孔某某伙同程某某（已判决）于2013年10月9日在共同用餐过程中，预谋以买卖药品手段实施诈骗，并确定以年纪大的老年人为诈骗对象。2013年10月11日10时许，三人在吉林省安图县人民医院附近，由付某某先行上前与在此处遇见的刘某某搭讪，谎称系为购买抗癌药品（为事先准备好的普通深海鱼油胶囊）从山东到此地，询问刘某某能否购得。此时，孔某某上前佯装可以购得此药，价格为150元/粒。嗣后，由孔某某带领刘某某至事先在附近等候的程某某处，程某某谎称有此种药物出售，价格为120元/粒。孔某某借此怂恿刘某某与其共同买卖此种药物，并以事后利润分成为诱饵，获取了刘某某信任，从中骗取其人民币8 000元后逃匿。
2013年10月13日12时许，上述三名被告人在珲春市靖和街世纪广场附近，采取同样手段骗取闫某某人民币9 500元。
所获赃款共17 500元被三人分掉挥霍。付某某及程某某家属于案发后已赔偿刘某某、闫某某全部经济损失。
付某某、孔某某及程某某因涉嫌诈骗刘某某、闫某某被珲春市公安局取保候审期间，付某某、孔某某勾结被告人张某某于2014年6月12日13时许，在吉林市昌邑区桦皮厂镇，采取同样手段，由张某某冒充卖家，骗取金某某人民币14 200元。所获赃款被三人分掉挥霍。
案发后，孔某某、张某某亲属已共同赔偿金某某全部经济损失。
付某某、孔某某参与诈骗作案三起，数额合计人民币31 700元；张某某参与诈骗作案一起，数额为人民币14 200元。
付某某及程某某因诈骗刘某某、闫某某，均于2014年7月28日被珲春市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币35 000元。
上列事实，有在原审庭审中举证、质证的监控录像现场截图、破案经过、情况说明、刑事判决书、被害人陈述、被告人供述等证据予以证明。
原审法院认为：被告人付某某、孔某某、张某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其中付某某诈骗数额较大，孔某某诈骗数额巨大，张某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。付某某曾因犯诈骗罪被判处刑罚，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有遗漏犯罪事实没有判决，应对新发现的犯罪事实作出判决，与原判刑罚实行数罪并罚。鉴于付某某、孔某某、张某某归案后都能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪、悔罪，并能积极赔偿给被害人造成的损失，张某某积极提供财产刑担保，故可对三名被告人酌情从轻处罚。张某某所居住的社区同意其进入社区进行矫正并落实帮教，对张某某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。综上，根据本案中付某某、孔某某、张某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：一、被告人付某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币28 000元，与原判犯诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币35 000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币63 000元。二、被告人孔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币63 000元。三、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币28 000元。
上诉人孔某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：孔某某诈骗的犯罪数额不应累加计算，原审判决认定数额巨大错误，应将前罪、后罪分别判决再数罪并罚；侦查机关基于孔某某提供的张某某住址信息将张某某抓获，原审判决未认定立功情节。
吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：
（一）原审被告人付某某、上诉人孔某某伙同程某某（已判决）于2013年10月9日共同预谋以买卖药品为手段实施诈骗，并确定以男性老年人为诈骗对象。2013年10月11日10时许，三人在吉林省安图县人民医院附近，按照事先预谋，先由付某某与被害人刘某某搭讪，询问刘某某能否购得抗癌药品。此时，孔某某上前佯装可以购得，价格为150元/粒。嗣后，由孔某某带领刘某某至事先在附近等候的程某某处，程某某谎称有此种药物出售，价格为120元/粒。孔某某借此怂恿刘某某与其共同买卖此种药物，并以事后利润分成为诱饵，获取了刘某某信任，骗取刘某某人民币8 000元后逃匿。
上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.破案经过，载明案件提起和付某某、孔某某等人到案经过。
2.刑事判决书，载明付某某、程某某因犯诈骗罪，于2014年7月28日均被吉林省珲春市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币35 000元。
3.被害人刘某某陈述，2013年10月11日10时30分许，在安图县人民医院门口被三名男子以每粒120元买药、以每粒150元卖药为名骗走8 000元钱。
4.桦皮厂派出所出具的情况说明，载明付某某于2014年8月26日被该所从延吉监狱解回的情况。
5.同案犯程某某供述，供认2013年10月9日，其约付某某、孔某某吃饭时问他俩有没有来钱的方法，孔某某说一个以买药、卖药的诈骗方法，其和付某某均同意。经商议，其三人选择容易受骗的老年男子作为诈骗目标，付某某扮演买药的人向被害人提出帮他买药可得好处；孔某某再称他能买到药，然后带被害人到其处，其谎称低价出售该药，孔某某就拿走药的样品给付某某看，付某某要大量采购，孔某某便提出与被害人共同出资先从其处购买，然后再高价卖给付某某从中赚取差价，其三人在取得被害人钱款后借机会逃离。同年10月11日10时30 分许，其三人窜至安图县人民医院附近，按事先预谋的方法共同骗一老年男子8 000元钱，该款去除交通、食宿费用后被其三人均分，其得2 000元用于个人消费。
6.同案犯付某某供述，供认内容与程某某供述内容一致。
7.上诉人孔某某供述，供认其和付某某、程某某共同预谋的内容与付某某、程某某供述内容一致。另供认，2013年10月11日，其三人在安图县医院看见一名60多岁的男子，付某某上前对老年男子说他从山东来买抗癌药，问老年男子是否知道药厂地点，老年男子说不知道，这时其过来说知道，付某某让其和老年男子带他去买药，然后给好处。后其带老年男子到程某某处，程某某称每粒150元，其要买就案每粒120元，并拿出事先准备好的深海鱼油胶囊。其和老年男子回去找付某某验药，付某某说以每粒150元的价格买500-1000粒，其和老年男子商量以买药、卖药的方式从重赚取差价，老年男子拿出8 000元钱给其，其以筹钱为名脱身，该款去除费用后被其三人均分，其得2 000元用于个人消费。
（二）2013年10月13日12时许，付某某、孔某某、程某某在珲春市靖和街世纪广场附近，采取上述同样手段骗取被害人闫某某人民币9 500元。
上述二起诈骗犯罪所得赃款被付某某、孔某某、程某某分掉挥霍。案发后，付某某、程某某家属赔偿刘某某、闫某某全部经济损失。
上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1. 被害人闫某某陈述，证实2013年10月13日12时许，其在珲春市靖和街世纪广场被三人以买药、卖药为名骗走9 500元。
2.同案犯程某某供述，供认其和付某某、孔某某于2013年10月13日12时许在珲春市东市场附近的大广场，采取上述诈骗手段骗一名老年男子9 500元，该款去除2 000费用，每人分得2 500元，其用于个人消费。
3.同案犯付某某供述，供认内容与程某某供述内容一致。
4.上诉人孔某某供述，供认内容与程某某供述内容一致。
（三）付某某、孔某某及程某某因涉嫌诈骗刘某某、闫某某被珲春市公安局取保候审期间，付某某、孔某某勾结原审被告人张某某于2014年6月12日13时许，在吉林市昌邑区桦皮厂镇，采取上述同样手段，由张某某冒充卖家，骗取被害人金某某人民币14 200元。所获赃款被三人分掉挥霍。案发后，孔某某、张某某亲属赔偿金某某全部经济损失。
综上，付某某、孔某某参与诈骗作案三起，诈骗数额合计人民币31 700元；张某某参与诈骗作案一起，诈骗数额为人民币14 200元。付某某及程某某因诈骗刘某某、闫某某，均于2014年7月28日被吉林省珲春市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币35 000元。
上列事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.监控录像现场截图，载明犯罪现场相关情况。
2.桦皮厂派出所出具的情况说明及收条，载明孔某某、张某某家属共同赔偿金某某人民币14 200元。
3.破案经过，载明张某某到案经过。
4.被害人金某某陈述，证实2014年6月12日11时许，其在桦皮厂街里遇到一名自称是济南人的男子，他拿一粒黄色胶囊药，问其哪有卖的。这时过来一名秃顶男子说知道地方，每粒150元。济南人说要1000粒，并打开背包说里面有15万元。后秃顶男子领我其到另一胖男子处，秃顶男子说他可从胖男子处以每粒120元的价格买来药，再以每粒150元卖给济南人，他俩共同出钱，挣钱平分。其拿出14 200元交给秃顶男子，他说得自己去买药，后其发现被骗。
5.原审被告人付某某供述，供认其和孔某某、程某某因诈骗被取保候审，2014年6月，孔某某找其继续诈骗挣钱，又让其找来张某某，其三人一起研究分工后来到桦皮厂镇。其先拿着事先准备的深海鱼油药丸向一老年男子搭讪，自称其是济南人，问老年男子能否买到该药，这时孔某某过来说知道卖药地点，其说要买500粒，孔某某说每粒150元。孔某某把老年男子领到一边研究筹钱，老年男子回家取钱交给孔某某，孔某某说只能他自己去取药，让其和老年男子等着，其趁老年男子不注意逃离。后其听孔某某说骗得14 200元，其分得4 000余元。
6.上诉人孔某某供述，供认其和付某某、张某某共同商量利用卖药的手段骗钱，并研究分工。2014年6月中旬的一天，其三人到桦皮厂镇，付某某先与一老年男子搭话，其便靠近他俩，付某某便将其叫住，拿着1粒深海鱼油软胶囊问其哪有卖的，其说其能购得，每粒150元，付某某说要买500粒。其假装背着付某某对老年男子说其能低价买来药，然后再按每粒150元卖出，挣的差价其二人对半分。其带老年男子到张某某处，张某某说每粒药120元，其便让老年男子拿钱。后老年男子给其14 200元，其说卖药的人只让其一个人去买药，就让老年男子和付某某等其，其便逃离。骗的钱被三人均分，其用于个人消费。
7.原审被告人张某某供述，供认内容与孔某某供述内容一致。
本院认为，上诉人孔某某，原审被告人付某某、张某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其中孔某某属诈骗数额巨大，付某某、张某某均属诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。关于孔某某及其辩护人提出孔某某诈骗的犯罪数额不应累加计算，应将前罪、后罪分别判决再数罪并罚的上诉理由和辩护意见不符合法律规定，不予采纳。关于孔某某及其辩护人提出侦查机关基于孔某某提供的张某某住址信息将张某某抓获，原审判决未认定立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，无证据证实该上诉理由和辩护意见，且孔某某提供同案犯住址信息，侦查机关据此抓捕同案犯的，亦不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不能认定为有立功表现，故该上诉理由和辩护意见不予采纳。付某某曾因犯诈骗罪被判决以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有同种漏罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。关于付某某、孔某某、张某某归案后均能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，积极赔偿被害人的经济损失，可对其三人从轻处罚。张某某符合宣告缓刑的条件，可对其宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关波
代理审判员 陈迪
代理审判员 王林
二○一五年一月十五日
代理书记员 徐俊茹