吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2014）吉中刑终字第51号
原公诉机关吉林市船营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈镪，男，1968年11月17日生，吉林省吉林市人，蒙古族，高中文化，住吉林市昌邑区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年11月5日被刑事拘留，于同年12月6日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人崔洪奎，吉林中吉律师事务所律师。
吉林市船营区人民法院审理吉林市船营区人民检察院指控被告人陈镪犯职务侵占罪一案，于2014年2月7日作出（2013）船刑初字第157号刑事判决。陈镪不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员张冬梅出庭履行职务，上诉人陈镪及其辩护人崔洪奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：陈镪原系吉林远东药业集团股份有限公司（以下简称远东药业）的职工。1999年4月13日陈镪被远东药业任命为集团销售总公司新疆区域经理，负责新疆区域药品营销管理工作。陈镪到新疆后，组建了新疆办事处，聘任任某作为办事处办公室主任，并招聘业务员，在新疆开展“路路通注射液”的营销工作。2001年、2002年，远东药业先后数次依公司关于“路路通注射液”的销售奖励规定，将药品销售的让利金40余万元支付到任某的银行卡中。任某按照陈镪指示向业务员发放让利金。2001年3月，陈镪在新疆出资注册了乌鲁木齐本然商贸有限公司（以下简称本然公司），主要经营天津碧珍日化有限公司生产的洗涤用品。陈镪聘用沈某某为其销售碧珍洗涤用品。2001年3月23日，陈镪要求任某从让利金中支出人民币6300元，向天津碧珍日化有限公司汇付洗涤用品货款。4月28日，陈镪让王甲在任某处领取了人民币1.2万元，汇给其前妻王乙，用于交纳孩子上学的择校费。8月24日，任某在陈镪的要求下，给付沈某某人民币5000元；11月5日，给付沈某某人民币5000元；10月12日，给付沈某某人民币500元。前款均用于本然公司经营。2001年7月7日、9月16日，陈镪要求任某从让利金中支付本然公司的货物运费人民币950元和人民币1500元。此外，陈镪还要求任某从让利金中支付本然公司所有的车辆养路费人民币414元和人民币335元，以及车辆的停车费人民币320元。2001年9月22日，陈镪要求任某从让利金中向张立群银行卡存款人民币1500元。2002年1月22日，陈镪从让利金中支出人民币5万元。以上款项支出，合计人民币8万余元。
另查明，远东药业在1997年7月20日制定的《关于“路路通注射液”回款政策的决定》规定，销售业务人员在销售“路路通注射液”产品后，必须按照出厂价25元一支全额回款，然后公司将对完成任务好、回款好的业务人员适当奖励，奖励以现金方式支付。按照远东药业制定的《营销管理暂行办法》、《营销管理规范》，区域经理负责本区域营销管理工作，并承担一切经济责任。奖金款由公司统一存到地级办事处主任卡中，办事处主任负责分发给业务员。另，东北虎药业股份有限公司是远东药业的下属单位。
上述事实，有经原审庭审中举证、质证的下列证据证明：
1.远东药业制定的《关于“路路通注射液”回款政策的决定》，证实：销售业务人员在销售“路路通注射液”产品后，必须按照出厂价25元一支全额回款，然后公司对完成任务好、回款好的业务人员适当奖励，奖励以现金方式支付。
2.远东药业制定的《营销管理暂行办法》、《营销管理规范》，证实：销售经理实行年薪制，办事处主任和业务代表实行基本工资和奖励工资制，区域经理必须脱产，不得兼职销售工作。奖金款由公司统一存到地级办事处主任卡中，办事处主任负责分发给业务员。
3.远东药业文件《总经理任免令》，证实陈镪于1999年4月13日被任命为集团销售总公司新疆区域经理。
4.企业法人营业执照和远东药业的情况说明，证实东北虎药业股份有限公司是吉林远东药业集团股份有限公司的下属单位。
5.任某记载的流水账复印件，证实：陈镪从任某处支出让利金8万余元用于本然商贸公司的经营、车辆维护以及陈镪女儿上学等。
6.证人任某的证言，证实：其不是东北虎药业股份有限公司的职工，陈镪邀请其担任东北虎药业驻新疆办事处办公室主任，主要负责新疆办事处记账、管理新疆业务员的让利金以及向医药公司要货款。陈镪自己出资于2001年3月在新疆注册了乌鲁木齐本然商贸有限公司，主要经营天津日化碧珍洗涤用品。碍于东北虎药业，陈镪把法定代表人写成其名。该公司有桑塔纳轿车和面包车各一台，办公地点在新疆办事处，已工作一年多，未交房费。新疆办事处为本然公司出资购买车辆，用的是东北虎药业的让利金。根据陈镪的指示，其用公司的让利金分别给王乙（陈镪前妻，当时其汇给王乙的弟弟王甲）汇过1.2万；2001年分三次给付本然公司的业务员沈某某1.5万元；2001年3月23日支付本然公司欠天津日化公司货款6300元；同年7月7日支付本然公司购买碧珍的运费950元，无收据；9月16日支付本然公司购买碧珍运费1500元，无收据；交纳桑塔纳车养路费414元和养路费335元；2001年8月28日交纳面包车、桑塔纳车的停车费320元，复印天津日化的质检报告27元；同年9月22日给陈镪朋友张立群汇款1500元。陈镪让其给出的钱没有返回来。另证实，其找到给本然公司沈某某的账，其共给沈某某10 500元钱，分别是2001年8月24日5000元钱，无收据；11月5日5000元，无收据；10月12日500元，给碧珍业务员开支。2002年公安机关查陈镪时其将财务流水账交给公安机关。
7.证人沈某某的证言，证实：陈镪注册新疆乌鲁木齐市本然商贸有限公司，其是公司经理，实际法人是陈镪。2002年年后，陈镪怕东北虎药业公司查，把法定代表人由任某更到其名下。陈镪每月给其开支800元，管吃管住。根据任某提供的账本，其于2001年8月24日在任某处取5000元，11月15日取5000元，10月12日取500元，共取10 500元；2001年3月23日任某为本然公司付款6300元钱，打入天津碧珍账号；同年7月7日任某给本然公司付运费950元；2002年9月16日任某为本然公司付运费1500元；2002年8月28日任某付桑塔纳、面包车停车费320元钱；2002年7月17日任某为本然公司交养路费335元钱；2002年1月7日任某为本然公司交桑塔纳车养路费414元钱。通过看任某的流水账，其认为都属实。
8.证人王甲的证言，证实2001年5月28日陈镪让其给姐姐王乙汇过1.2万元。
9.证人王乙的证言，证实：陈镪是其前夫，因女儿上小学交择校费1.2万元，其向陈镪索要，并于2002年5月收到从新疆汇来的1.2万元。
10.2001年5月28日中国建设银行个人电子汇款申请书，证实王甲向王乙汇款壹万贰仟圆整。
11.电汇凭证，证实乌鲁木齐本然商贸有限公司与天津碧珍公司之间有业务往来。
12.碧珍（中国）日用品有限公司于2011年6月9日出具的证明，证实：本然公司是否以新疆代理商的名义与天津碧珍日化公司签订购货协议，因时间久、业务员变更，无法查实。天津碧珍公司已于2010年9月30日被碧珍中国日用品公司收购。
13. 2001年3月2日乌鲁木齐城市合作银行现金交款单（回单）、公司名称预先核准申请书、乌鲁木齐市工商行政管理局的行政处罚决定书，证实：本然公司注册资金10万元，股东有陈镪、刘伟，并于2002年11月5日被吊销营业执照。
14.车辆信息，证实新A67143号松花江面包车与新A40359号桑塔纳轿车所有人均为本然公司。
15.乌鲁木齐敬友物业管理公司出具的证明，证实已无法查找当初停车费的票据，无法找到原来的账目。
16.汇款凭证，证实任某曾向天津碧珍公司汇款6300元。
17.销售回款通知单，证实2001年4月至2002年1月东北虎药业股份有限公司汇给任某让利金449 463.04元。
18.被告人陈镪的供述:我在乌鲁木齐注册本然商贸有限公司，经营碧珍洗涤用品。用新疆办事处的钱支付本然公司的经营及一些日常开销，具体花费为：本然公司的注册用资金10万元；购买一台面包车和一台桑塔纳轿车共花8万元；给本然公司员工开支约3万元；给本然公司进货四五万元；给我孩子上学的择校费1万余元；支付本然公司车辆维修及停车费约4000余元；支付我新疆房子的入户费等1万余元。这些钱我一直没还，一部分是从新疆办事处办公室主任任某手里拿的，没有正规账本，他记流水账，还有一部分的让利金和市场开发费我要求公司打到我个人账户上，让我个人花了，大概有10万元左右。我每次从任某手里拿钱，只是任某自己记一下账，不用我本人签字，其他人在他手里拿钱都得本人在他的记账本上签字或打收条。大部分让利金是经过任某手发放的，我也给业务员发放过，业务员给我打收条或在我公司的另一个账本上签字。任某用的账本基本是业务员在办事处提货用的，任某不在时我也记一下让利金发放的情况。我从任某手中拿5万元钱经营浴池用了。我不认为自己是侵占，市场开发的费用是我前期垫付的，所以我认为从任某手里拿的钱是我应得的，因为公司不给我钱我才垫付的。
原审法院认为：被告人陈镪利用职务之便，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。陈镪到新疆办事处工作是受单位指派，以公司人员的身份从事药品销售管理工作。公司支付给新疆办事处的让利金在发放给业务员之前，系公司财产，陈镪及其辩护人辩解该让利金即是单位应发给其本人的款项，无充分的证据予以证实，该辩解不予采纳。视本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：被告人陈镪犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
上诉人陈镪上诉认为案件是虚拟的，证据和事实是编造的，其不构成犯罪。辩护人崔洪奎认为：公诉机关指控陈镪犯罪证据不充分；陈镪不欠业务员让利金；陈镪做了具体的业务，让利金是陈镪合法所得，因此陈镪有权占有和使用；陈镪无罪。
吉林市人民检察院出庭意见，认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
二审期间，陈镪的辩护人向本院提交证据如下：1.王立君等21人出具的借条共51份（部分原件，部分复印件），证明在新疆受陈镪聘用的业务员欠陈镪钱，总额315 102元；2.吉林远东药业集团公司订货合同原件13份及东北虎药业购销合同复印件73份，证明陈镪做了具体销售业务，让利金应有其份额。陈镪对上述证据均无异议。公诉机关经质证认为上述证据的真实性无法确定，如果陈镪做销售业务，也违反公司关于区域经理不得兼职销售业务的规定。本院认为，证据1因无法确认其真实性，且无其他证据佐证，难以采信；证据2中的13份吉林远东药业集团公司订货合同均涉及四川省业务，与本案无关联，不予采信；其他合同均为复印件，因上诉人及其辩护人未能提供原件予以核实，不予采信。
经审理，二审查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人陈镪利用职务之便，将本单位财物占为己有，数额较大之行为构成职务侵占罪。陈镪作为集团销售总公司新疆区域经理从事药品销售管理工作，其在没有公司批准及特别约定的情况下径行占有让利金之行为，侵犯了公司的财产权。关于陈镪的上诉理由，因无任何证据支撑，不能成立。关于辩护人提出陈镪犯罪证据不足的意见，经查，陈镪将让利金8万余元用于个人公司经营及个人生活支出，有证人任某、沈某某、王甲、王乙证言及相关书证证实，证据确实、充分，且陈镪对此供认，故对该辩护意见不予支持。关于辩护人提出陈镪做了销售业务、不欠业务员让利金的意见无证据证明，且不影响对本案的定罪，不予支持。吉林市人民检察院的意见正确，予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二○一四年五月十三日
代理书记员 徐俊茹