吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2014）吉中刑终字第219号
原公诉机关吉林省吉林市丰满区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈禺享，曾用名：陈玉祥，男，因涉嫌犯伪造公司印章罪，于2012年5月3日被刑事拘留，同年6月11日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2012年6月20日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林市丰满区人民法院审理吉林市丰满区人民检察院指控被告人陈禺享犯合同诈骗罪一案，于2014年8月30日作出（2013）吉丰刑初字第136号刑事判决。宣判后，陈禺享不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员许跃迁、郑伟光出庭履行职务，上诉人陈禺享到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：（一）被告人陈禺享于2010年6月间，通过朋友认识了杨某某（另案处理），杨某某自称是湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工）副总经理，陈禺享请其办理成立吉林舒兰分公司（以下简称舒兰分公司），杨某某伙同他人，以湖南建工副总经理的名义，利用伪造的湖南建工的营业单位开业登记申请书等文件和印章，在吉林省舒兰市工商行政管理局给陈禺享办理了舒兰分公司的营业执照。2011年1月，舒兰分公司与其他公司因经济纠纷在内蒙古克什克腾旗法院涉诉，湖南建工被列为共同被告。2011年4月，湖南建工工作人员在应诉期间通过陈某某（陈禺享之子）告知陈禺享舒兰分公司成立不合法，系虚假公司，陈禺享获悉后联系了该工作人员，并希望湖南建工同意其成立舒兰分公司，对方未同意。
陈禺享于2010年6月以湖南建工的名义，在吉林省舒兰市租用齐齐哈尔城建市政有限责任公司（简称齐市公司）LJ3000型沥青混凝土搅拌设备1套。同年10月，陈禺享以舒兰分公司的名义，与齐市公司签订了价款为570万元的该设备买卖合同。由于未能按合同支付价款，对方多次催要并于2011年4月向陈禺享下达终止买卖合同的函，陈禺享分别于2011年1月、4月、10月以舒兰分公司的名义与齐市公司签订还款协议，但仅于同年4月支付对方人民币35万元，余款535万元至今尚未支付。2012年6月陈禺享将该设备从舒兰市运至哈尔滨市，使该设备完全脱离了齐市公司的控制。由于欠计某某钱款，陈禺享于2012年6月28日将该设备以265万元的价格卖给了计某某。经鉴定，被骗LJ3000型沥青混凝土搅拌设备价值人民币3 919 000元。
上述事实，有经庭审质证的如下证据予以证实：
1．被告人陈禺享供述，供认其于2010年6月份在舒兰市成立湖南省建筑工程集团总公司（湖南建工）吉林舒兰分公司。因为其没有建桥的资质，通过朋友认识的杨某某，杨某某自称是湖南省建筑工程集团总公司的副总经理，可以代湖南建工出手续，批准其在舒兰成立分公司，后杨把湖南建工的营业执照等相关手续拿来，其在舒兰市工商局以此办理了舒兰分公司的营业执照。杨某某在其分公司成立后，要过几次管理费，但是杨让其直接交给他本人，其开始怀疑杨。2011年4月份，湖南建工集团总公司姓方的部长曾到过赤峰见过其子陈某某，说舒兰分公司是假的，总公司也没有叫杨某某的副总经理，叫其把公司赶快停了。当时其得知后和方联系了，方也是这么告诉的，其又给湖南建工总公司写了封信，问是否有杨某某的副总经理和姓方的部长。2012年4、5月份其和方部长讲，想把假公司变成真公司继续经营。2012年8月份，湖南公安机关发现杨某某给其出具的湖南建工的手续都是假的。2010年6月8日，其同齐齐哈尔公司签订沥青搅拌设备租赁合同，设备型号LJ3000，价格是570万，约定2010年春节前付清款。后来其把设备拉到哈尔滨平房区。因其欠计某某260万元，他说不还钱就不让其拉设备。2011年4月12日，齐市公司向其发了一份买卖合同终止函，其于4月13日签收。其让计某某将设备从舒兰市拉到哈尔滨的。其一共给对方大概40多万。
2．证人刘某某证言，证实其是舒兰市交通局的项目办主任，2010年5月份，其认识了陈禺享，陈要在舒兰市注册湖南建工舒兰分公司，陈禺享介绍其认识杨某某，总公司的手续资料和公司公章都在杨某某的手中。
3．证人陈某某证言，证实其系陈禺享之子。2011年三四月份，湖南建工集团总公司的人来找陈禺享，其接待时听对方说陈禺享的舒兰分公司是假的，总公司也没有杨某某这个人。其通过电话告诉了陈禺享。
4．证人杨某某证言，证实舒兰分公司是其于2011年4月利用虚假的手续办理的。
5．证人罗某某证言，证实其是湖南建工的法制部副部长，湖南建工发现陈禺享成立虚假的湖南建工舒兰分公司。2011年2月26日陈禺享曾给其打过电话，表示希望湖南建工把其假手续变成真手续，让其公司合法化。
6．证人王某证言，证实陈禺享注册的舒兰分公司是虚假的。
7．证人曹某某证言，证实齐齐哈尔城建市政有限公司的LJ3000型沥青搅拌设备，价值570万，租赁给了吉林省路友工程机械配套租赁有限公司，后来路友公司又把设备租赁给齐齐哈尔交通公路工程公司，齐齐哈尔交通公路工程公司又把设备租赁给湖南建工舒兰分公司的陈禺享，租赁期为两年。2010年9月齐市公司和湖南建工舒兰分公司签订了买卖协议。陈禺享于2011年给付35万元，余款到现在没有付。2011年4月12日陈禺享签收了齐市公司的终止买卖合同函。后陈禺享写了还款计划，并在还款计划上盖舒兰分公司的章。齐市公司于2012年8月16日才发现陈禺享的公司是虚假的。陈禺享于2012年5月左右，将设备从舒兰市拉到哈尔滨，设备完全脱离齐市公司的监控。
8．证人李某某证言，证实齐市公司的LJ3000型沥青搅拌设备是由其公司生产，并由其介绍租给陈禺享的舒兰分公司。后来陈禺享主动提出要求买下这套设备，签订了买卖协议。当时协议价格570万，但至今才给了35万。2012年8月份知道湖南建工舒兰分公司是假的。2012年6月份陈禺享称其在哈尔滨有工程，干完可以给付欠的工程款，所以这套设备被陈禺享拉到了哈尔滨市平房区。
9．证人计某某证言，证实陈禺享干工程从其处借了265万元，后来把沥青搅拌设备抵给其，设备现在放在白峰家里。陈禺享说设备是他的。其与陈禺享买卖设备的事是真实的。陈禺享的亲属找其帮陈禺享说谎，让其承认买卖设备是假的。
10．证人白某某证言，证实其家院子里沥青搅拌设备是2012年6月份陈禺享用车从舒兰市拉来的，陈禺享把设备卖给计某某。
11．证人黄某证言，证实陈禺享向其丈夫计某某借200多万元钱时候，用沥青搅拌设备抵押给计某某，后来还不上钱就把设备卖给了计某某。
12．长沙市公安局物证鉴定所物证鉴定书2份，载明办理湖南建工舒兰分公司的营业执照等证照的湖南建工的文件上的印章均系伪造；从杨某某身上搜出的印章并不是用于办理舒兰分公司的印章。
13．吉林市价格认证中心涉案财物价格鉴定结论书，载明LJ3000型沥青搅拌设备经鉴定，价值人民币3 919 000元。
14．搜查、辨认笔录，载明公安机关在杨某某住处搜查出湖南省建筑集团总公司等7枚伪造的印章；陈禺享指认出自称是湖南省建筑集团总公司副总经理的杨某某。
15．沥青搅拌设备照片7张，载明涉案的沥青搅拌设备外观。
16．扣押物品清单，载明公安机关在杨某某住处搜查出湖南省建筑集团总公司等7枚伪造的印章已被扣押。
17．情况说明、在逃人员登记信息表、人口信息证明、证明2份，载明被告人陈禺享的自然信息，达到完全刑事责任年龄；涉其他刑事案件的诉讼程序情况；杨某某不是湖南建工的人员。
18．企业档案2份，载明舒兰分公司是利用虚假的文件材料和伪造的印章，欺骗工商行政机关所成立的；载明杨某某曾经利用虚假的文件和印章办理湖南省建筑工程集团总公司山东菏泽分公司的营业执照，其作案手法同注册舒兰分公司。
19．关于请求暂停支付虚假分支机构“湖南省建筑工程集团总公司吉林舒兰分公司”工程款的紧急报告，载明湖南建工于2012年10月18日正式通知舒兰市交通局舒兰分公司系虚假。
20．情况说明、行政处罚决定书，载明湖南建工于2012年10月18日正式通知舒兰市交通局舒兰分公司系虚假的；舒兰市工商局对虚假的舒兰分公司的处罚情况。
21．湖南建工集团总公司举报材料、湖南建工集团网站截图、送达回证4份、传票2份，载明湖南建工集团总公司发现被人冒名成立虚假的舒兰分公司后向公安机关举报的情况和相关证明材料；杨某某以湖南建工集团总公司副总经理的身份出席舒兰分公司的成立揭牌仪式并讲话；舒兰分公司系虚假成立；陈禺享对于其舒兰分公司涉诉情况知情，且明知舒兰分公司是违法成立的虚假公司。
22．抓捕既破案经过，载明禺享系被动到案。
23．借条、收据、借款条，载明陈禺享从计某某、白某甲处借款情况。
24．哈南第九大道绿化工程内部分包合同、沥青买卖合同、采购合同，载明陈禺享与计某某之间有工程承包合同关系。
25．借据、买沥青站协议书，载明陈禺享向计某某借款并用沥青搅拌设备抵押，后陈禺享于2012年6月28日将沥青搅拌设备卖给计某某，设备从舒兰市转移至哈尔滨市仅一个多月就用于还债，没有用于施工。
26．内部工程施工承揽协议书、工程施工劳务承揽合同，载明陈禺享承揽了哈南第九大道的工程。
27．举报信、授权委托书、身份证复印件2份、法定代表人身份证明、齐齐哈尔城建市政有限责任公司的营业用证照，载明齐齐哈尔城建市政工程有限责任公司的报案情况及其公司情况。
28．保证合同，载明陈禺享于2011年5月16日仍利用虚假的舒兰分公司名义与齐齐哈尔城建市政有限责任公司签订保证书。
29．还款合同、还款协议、还款补充协议，载明陈禺享以舒兰分公司名义与齐齐哈尔城建市政有限责任公司签订还款协议情况。
30．买卖合同纠纷民事审判案件卷宗复印件，载明齐齐哈尔市城建市政工程有限责任公司与陈禺享之间的沥青设备纠纷在民事诉讼阶段的审理过程和结果，舒兰分公司系虚假的。
31．情况说明，载明设备现已经被计某某处拉往别处，具体地点不明。
32．买卖合同终止函，载明2011年4月21日买卖沥青搅拌设备合同终止。
33．民事裁定书、庭审笔录及其相关存档材料、沥青搅拌站租赁合同、设备买卖协议，载明陈禺享于2012年8月28日吉林市中级人民法院组织调解过程中，在明知涉案LJ3000型沥青搅拌站设备已经卖给计某某抵偿欠款情况下，仍保证还款、保证设备所有权归齐齐哈尔城建市政有限责任公司，以及陈禺享从被害公司处租赁、买卖该设备的经过，被害公司在设备买卖协议中明确约定“全款付清前，此设备的所有权属于甲方”，即归齐齐哈尔城建市政有限责任公司所有。
34．鹿某某对设备转移情况的记录，载明陈禺享于2012年6月间派人分多车、多次将涉案设备拉走。
35．情况说明1份，2014年5月5日吉林市公安局经侦支队情况说明，载明办案人员经多方工作，有望于近期找到该涉案设备。
（二）被告人陈禺享于2011年6月份在吉林省舒兰市以舒兰分公司的名义，在没有与建设单位舒兰市交通局签订工程承包合同的情况下，将交通局预计交给其施工的新村路雨水排放工程的工程量和造价虚构夸大，与被害人刘某甲签订了《舒兰市主干线路两侧边沟暗水排放及绿化工程联合施工合同》，骗取刘某甲工程施工项目保证金及相关费用人民币共计52万元。
另查明，被告人陈禺享于案发前返还被害人刘某甲赃款20万元。
上述事实，有经庭审质证的如下证据予以证实：
1．被告人陈禺享供述，供认2011年5月末，舒兰市交通局领导同意将公路收费口至舒兰市南转盘之间的路段的绿化和排水工程由其公司干，这段距离其认为有2公里，当时没有谈工程的造价。当月，其在公司说了这个事情，公司的员工都可以介绍干，但自己预付工程款，交公司50万元质保金。李某甲主动找其要联系人干这项工程，当时没有谈工程的造价。刘某甲是通过李某甲找到其要干这个工程的，其就领着刘某甲的工程师在现场指认了交通局要干的1.8公里的工程，他按照其指的工程量估价4千万元。2011年6月4日在其办公室，其和刘某甲签订了《舒兰主干路线（省道）两侧边沟暗水排放及绿化工程联合施工合同》。其收了刘某甲52万元，50万元是质量保证金，2万元向刘某甲借的。52万元当时都还账了。后来，刘某甲向其要保证金，由于公司已经把50万元都用了，所以没有钱还。
2．证人郝某某证言，证实其是湖南建工舒兰分公司的副总经理，分管人员和工程，陈禺享是分公司经理。2011年初，其看陈禺享在外面欠了很多外债，公司经营的不好，于是在2011年4月其离开分公司。2011年6月份回公司期间，其看见王某某领人在舒兰市南转盘附近干活，说是分公司从舒兰市政府承包了的主干路排水工程，从南转盘到收费站，造价几千万元，其当时就说以其经验，一个县级政府不可能投入这么大的资金。后来其找到陈禺享告诉他别瞎整，他说他会处理好。
3．证人孟某某证言，证实2007年1月至2011年11月其任舒兰市交通局局长。陈禺享的舒兰分公司在舒兰市一共承揽了三个工程。前两个在2010年已经完成了，第三个就是新村路雨水排放工程，大概总长三、四百米，造价三、四十万。陈禺享曾经问过其是否可以把收费站至转盘路段的绿化给他干，其当时只是附和了一下，后来这段路的绿化交给城建局。此事其在2011年4月份明确告诉过陈禺享。
4．证人张某某证言，证实2011年6其和刘某甲代表我们这一方与陈禺享签订了《舒兰主干路线（省道）两侧边沟暗水排放及绿化工程联合施工合同》，合同签订后，刘某甲在陈禺享的办公室给了50万的现金，说是质保金。陈禺享当时就给分了。
5．证人王某甲证言，证实内容与张某某基本一致。
6．证人刘某某证言，证实陈禺享成立舒兰分公司的过程。
7．证人刘某乙证言，证实其在舒兰市交通局财务科任会计，新村里雨水工程的工程款是由其具体办理的。这个工程总造价是82万元，分两次与湖南建工舒兰分公司结算。是同舒兰分公司委托的胡某某的妻子王某乙结算，两笔款没有打到舒兰分公司，而是汇给了由王某乙指定的账户。
8．证人胡某某证言，证实新村路雨水排放改造工程被陈禺享转包给胡某某，工程完工后由胡某某的妻子王某乙直接同交通局结算工程款。
9．证人王某丙证言，证实其是舒兰市城乡规划设计室主任，《新村路雨水工程设计》是其设计，设计的费用是由舒兰市政府出
10．证人王某丁证言，证实新村路雨水工程由胡某某实际施工。
11．证人孟某甲证言，证实其是舒兰市城建局项目办主任，2011年6、7月份其和建设局局长、交通局局长等人到过新村路雨水工程的现场，其不认识湖南建工的人。
12．证人王某某证言，证实其是舒兰分公司的工程部经理，负责工程技术及质量。刘某甲与陈禺享签订了《舒兰主干路线（省道）两侧边沟暗水排放及绿化工程联合施工合同》，刘某甲在陈禺享的办公室交给陈禺享50万元的质保金，陈禺享当时对其说，让其拿30万元给交通局孟局长建白旗收费站，但是他只是这么一说，钱都是由他本人收了根本没有给孟局长，当时就是为了让刘某甲他们相信他与孟局长关系好。实际的工程只有200多米，后来由胡某某干完的。这个工程根本就没有，胡某某干的200多米的工程都是他自己垫付的工程款，陈禺享所收的50万质保金根本就没有投到工程上。
13．被害人刘某甲陈述，证实其被陈禺享骗取52万元的工程质保金。
14．建设工程施工合同、竣工验收证书、授权委托书、记账凭证3份、收据4份，载明新村路雨水工程施工合同的签订情况并竣工验收合格，工程设计图纸由交通局提供，工程款系由胡某某的妻子王某乙同交通局结算。
15．舒兰主干路线（省道）两侧边沟暗水排放及绿化施工联合施工合同、补充协议，载明陈禺享明知其舒兰分公司系虚假设立后，仍与刘某甲签订虚构的舒兰主干路线（省道）两侧边沟暗水排放及绿化工程联合施工合同，并骗取工程质保金50万元。
16．借条，载明陈禺享从刘某甲处借购买汽油款2万元。
17．还款协议，载明陈禺享在签订合同的过程中共收取刘某甲资金54万元。
18．收据，载明陈禺享2011年6月4日与刘某甲签订合同的当天收取刘某甲52万。
19．还款协议书，证实陈禺享收取刘某甲履约保证金（质保金）52万，且陈禺享案发前已返还被害人20万元，并约定余款于2013年5月1日前一次性付清。
20．新村路道路雨水工程图纸2份，载明陈禺享与刘某甲签订《舒兰主干路线（省道）两侧边沟暗水排放及绿化工程联合施工合同》的实际工程只是新村路道路南北两侧雨水工程，道路两次实际工程量共计509米。
21．新村路雨水工程设计，载明舒兰市交通局实际建设的新村路道路南北两侧雨水工程设计的情况。
22．舒兰市新村路雨水排放改造工程施工组织设计，载明新村路雨水排放改造工程，工程总量南北两侧共524米，工程总造价741 301元。
23．舒兰市交通与运输局关于新村路雨水排放改造工程的函，载明新村路雨水工程于2011年6月23日市长现场办公会确定由交通局组织施工。
24．第一次会议纪要，载明陈禺享在2011年6月15日的分公司员工会上提及舒兰主干路线（省道）两侧边沟暗水排放及绿化工程。
25．舒兰市五桦路南出口至收费站段排水管道改造工程施工图，载明陈禺享让王某甲所画工程图，工程道路全长4 220米。
26．工程结算书2份、竣工报告，载明新村路雨水工程竣工验收合格。
原审法院认为：被告人陈禺享以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，利用虚假的单位、没有实际履行能力、以先履行小额合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，应当予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（一）、（三）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈禺享犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月， 并处罚金人民币一百万元。二、继续依法追缴被告人陈禺享的违法所得。
上诉人陈禺享上诉称原审认定事实不清，证据不足，其不构成合同诈骗罪。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为：上诉人陈禺享以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构湖南省建筑工程集团总公司吉林舒兰分公司，在没有实际履行能力的情况下，以先履行小额合同的方法，诱骗被害人继续签订和履行合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于陈禺享认为其不构成犯罪的上诉理由，经查，陈禺享于2011年4月已知其任总经理的舒兰分公司系利用伪造手续成立，并未得到湖南建工的允许，已不具备签订和履行经济合同的主体资格和能力，仍隐瞒真相继续与齐市公司签订还款协议，并在支付35万元后，将通过买卖合同取得的价值390余元的机器设备低价处理，抵偿欠款；又于2011年6月与刘某甲签订经济合同，虚构工程量骗取了52万元，其行为造成合同对方当事人巨大的经济损失，符合刑法规定的合同诈骗罪的犯罪构成要件，故对陈禺享的上诉理由不予支持。另根据法律规定，对陈禺享的违法所得的一切财物应当予以追缴，对被害人的合法财产应当及时返还。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二○一五年三月十三日
书 记 员 赵越超