吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2015）吉中刑终字第336号
原公诉机关吉林省桦甸市人民检察院。
上诉人(原审被告人)曹雄军，男，曾因犯故意伤害罪，于2007年3月2日被判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，于2012年1月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人曹中堂，吉林曹忠华律师事务所律师。
原审被告人高某某，女，曾因吸食毒品、为他人提供毒品，于2015年5月21日被合并执行行政拘留二十日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2015年6月10日被取保候审，同年10月22日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林省桦甸市人民法院审理吉林省桦甸市人民检察院指控被告人曹雄军犯贩卖毒品罪、被告人高某某犯容留他人吸毒罪一案，于2015年11月6日作出（2015）桦刑初字第240号刑事判决。宣判后，曹雄军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派代理检察员卢岩、王永彬出庭履行职务，上诉人曹雄军及其辩护人曹中堂、原审被告人高某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2015年春节前的一天，被告人曹雄军在桦甸市启新街新光明小区 1号网点内，以每克400元的价格贩卖给高某某甲基苯丙胺（冰毒）5克，得款人民币2 000元。后被告人高某某在其居住的该网点二楼容留被告人曹雄军吸食甲基苯丙胺（冰毒）一次。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1．吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告、毒品辨认笔录，证实曹雄军贩卖给高某某的毒品系甲基苯丙胺。
2．行政处罚决定书及执行回执，证实高某某因吸毒被行政拘留10日，因向他人提供毒品被行政拘留10日，均已执行完毕，扣押的冰壶被收缴。
3．吉林市公安局现场检测报告书，证实经尿液检测，曹雄军、高某某曾吸食过毒品甲基苯丙胺（冰毒）。
4．辨认笔录，证实经高某某辨认，贩卖给其毒品的人是曹雄军；经曹雄军辨认，在其手中购买冰毒的人是高某某。
5．被告人曹雄军供述， 供认2015年春节的前二天，高某某给其打电话让其帮助买5克冰毒，其答应帮高某某购买，并说每克400元。第二天，其带着5克冰毒来到桦甸，在高某某的住处交给了高，高给其2 100元钱，其中100元是车费，2 000元是买冰毒款。之后，在高某某住处的二楼，高某某提供冰毒，其与高某某一起吸食毒品一次。这次的5克冰毒其是以每克320元钱的价格买的，卖给高某某是每克400元。
6．被告人高某某供述， 供认2015年春节前的几天，其给曹雄军打电话，让曹帮忙买5克毒品冰毒，曹雄军说400元钱一克。第二天，曹雄军来到桦甸市新光明小区1号网点其住处，交给其5克冰毒，其交给曹雄军购买冰毒款2 000元，后其容留曹雄军在其居住的1号网点一起吸食了一次冰毒。
（二）2015年4月的一天，被告人曹雄军在桦甸市启新街新光明小区1号网点内，以每克400元的价格贩卖给高某某甲基苯丙胺（冰毒）6克，得款人民币2 400元。后被告人高某某在其居住的该网点二楼容留被告人曹雄军吸食甲基苯丙胺（冰毒）一次。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1．吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告、毒品辨认笔录，证实曹雄军贩卖给高某某的毒品系甲基苯丙胺。
2．吉林市公安局现场检测报告书，证实经尿液检测，曹雄军、高某某、赵某某均曾吸食过毒品甲基苯丙胺（冰毒）。
3．辨认笔录，证实经赵某某辨认，2015年4月份的一天在其位于桦甸市启新街新光明小区1号网点的家中向高某某贩卖毒品的人是曹雄军；经高某某辨认，贩卖给其毒品的人是曹雄军；经曹雄军辨认，在其手中购买冰毒的人是高某某，2015年4月份的一天，在高某某住处和其一起吸食毒品的人是赵某某。
4．吉林市公安局社区戒毒决定书，证实吉林市公安局已决定责令赵某某接受社区戒毒三年。
5．证人赵某某证言，证实2015年4月的一天，其回到位于桦甸市新光明小区1号网点的家中时，看见其对象高某某和曹雄军在其家吃饭，通过听高某某和曹雄军的谈话，其知道曹雄军是来卖毒品的，之后其和曹雄军一起在家吸食了毒品。
6．被告人曹雄军供述，供认其第二次贩卖毒品是2015年4月份的一天，高某某去吉林，其二人见面后，高某某问其冰毒多少钱一克，其说400元一克，高某某给其2 400元钱，告诉其买冰毒。过了二、三天，其买好冰毒后到桦甸市高某某的住处，交给了高某某，又多带了1克冰毒想请高某某吸食，但是高某某不同意，又给其500元钱，其中100元钱是车费，其在高某某家吃的饭，之后其在高家和高某某及赵某某一起吸食了一次毒品。这次卖给高某某的冰毒其是以每克350元的价格买的，卖给高某某是每克400元，贩卖了7克冰毒。
7．被告人高某某供述，供认其第二次买毒品是2015年4月初的一天，曹雄军在其居住的新光明小区1号网点卖给其冰毒6克，每克400元，其给曹雄军购买毒品款是2 400元，交易完后，其和曹雄军、赵某某在其住处吸食了一次冰毒。
（三）2015年5月19日，高某某通过户名为张某某的银行卡给曹雄军汇款人民币5 000元，欲购买10克甲基苯丙胺（冰毒），该5 000元款项曹雄军全部收取。20日14时许，被告人曹雄军在桦甸市启新街新光明小区1号网点内，欲向高某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）7.63克时被公安机关当场抓获，从曹雄军处缴获甲基苯丙胺（冰毒）7.63克。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1．吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，证实在曹雄军处扣押的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
2．协助查询财产通知书、农业银行查询单，证实户名为张某某的银行卡于2015年5月19日存入现金5 000元，同日被全部取出。
3．称重说明、毒品复称入库回执单，证实在曹雄军处扣押的冰毒总净重7.63克，除送检样品外，其余部分已被吉林市公安局禁毒支队复称入库。
4．行政处罚决定书，证实吉林市公安局已决定对曹雄军吸毒行为行政拘留十日，并收缴扣押的冰壶二个。
5．吉林市公安局禁毒支队情况说明，证实张某某曾将其银行卡借给曹雄军使用。
6．通话记录单，证实了被告人曹雄军贩卖毒品犯罪的相关案件事实。
7．刑事附带民事判决书、释放证明，证实被告人曹雄军曾因犯故意伤害罪，于2007年3月2日被判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，于2012年1月20日刑满释放。
8．辨认笔录，证实经高某某辨认，贩卖给其毒品的人是曹雄军；经曹雄军辨认，在其手中购买冰毒的人是高某某。
9．搜查笔录，扣押决定书、扣押物品清单，证实在高某某居住的新光明小区1号网点二楼搜出用于吸食毒品的冰壶一个、在曹雄军家中搜出冰壶二个、在曹雄军身上搜出冰毒7.63克，均被依法扣押。
10．电子物证检查工作记录、光盘，证实了被告人曹雄军贩卖毒品犯罪的相关案件事实。
11．被告人曹雄军供述，供认其一共向高某某贩卖冰毒三次，第三次是2015年5月的十多号的一天，高某某给其打电话要买冰毒，买10克，定的是500元钱一克，其让高某某先给钱，并让通过银行卡给其汇钱，后其借了张某某的银行卡，并把卡号发给高某某，高某某通过张某某的银行卡给其汇款5 000元，其在银行将钱取出，买了10克冰毒。5月20日，其坐车来到桦甸市给高某某送冰毒，到高某某的店就被公安人员抓获了。这次的10克冰毒其没有挣钱，只是从买的10克冰毒中拿出了一些冰毒。
12．被告人高某某供述，供认其在曹雄军处买过三次冰毒，第三次是2015年5月18日晚上，其给曹雄军打电话要买冰毒，曹雄军第二天给其打电话说冰毒弄到了，是500元钱一克，问其要多少，其说要10克，曹雄军让其给汇钱，其就通过银行给曹雄军汇了5 000元钱，是曹雄军提供的银行卡，银行卡的开户人姓张，具体叫什么名其记不住了，5月20日下午2点多钟，曹雄军来到新光明小区1号网点其住处，还没等交易毒品就被公安人员抓获，在曹雄军身上搜出了冰毒。
综上，被告人曹雄军贩卖甲基苯丙胺（冰毒）三次，共计18.63克；被告人高某某容留曹雄军吸食毒品二次。
原审法院认为，被告人曹雄军明知系甲基苯丙胺（冰毒）而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）累计18.63克，应依法处罚。其曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑满释放后五年内再次故意犯罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应依法从重处罚；其如实供述了贩卖甲基苯丙胺（冰毒）7.63克的犯罪事实，对该部分犯罪可依法从轻处罚；鉴于其贩卖的7.63克甲基苯丙胺（冰毒）被依法扣押，虽系犯罪既遂，但未实际贩卖出去，可酌情从轻处罚。被告人高某某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依法处罚。其如实供述了全部犯罪事实，可依法从轻处罚。关于公诉机关指控高某某在新光明小区1号网点容留赵某某吸食毒品构成容留他人吸毒罪一节，根据相关证据显示，被告人高某某与赵某某系在该处一居生活，经审理认为，该事实不宜按犯罪处理，公诉机关该项指控不妥，不予支持。曹雄军的违法所得应依法追缴并上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十四条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人曹雄军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人高某某犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人曹雄军违法所得人民币九千四百元依法追缴并上缴国库。
上诉人曹雄军及其辩护人提出上诉理由和辩护意见：1.原审认定曹雄军两次卖给高某某共11克冰毒的证据不足；2.贩毒的犯罪故意系购买人高某某提起，高存在主要过错；3.贩卖的毒品未流向社会，没有社会危害后果；4.曹雄军贩卖7.63克冰毒的事实属犯罪未遂。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人曹雄军多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）累计18.63克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人高某某容留他人吸食毒品之行为已构成容留他人吸毒罪，均应依法惩处。曹雄军系累犯，应依法从重处罚；其如实供述了贩卖甲基苯丙胺（冰毒）7.63克的犯罪事实，对该部分犯罪可依法从轻处罚；高某某如实供述了全部犯罪事实，可依法从轻处罚。关于曹雄军及其辩护人提出的四点上诉理由和辩护意见，经查，首先原审判决认定曹雄军分别于2015年春节前和4月份在高某某家中两次向高贩卖冰毒共计11克，得款4 400元的事实，有曹雄军和高某某的供述，二人作为毒品交易的双方，所证内容吻合，且有辨认笔录和证人赵某某的证言予以佐证；曹雄军虽然在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，而其在侦查机关的供述与其他证据相互印证，依法可以采信其庭前供述；其次，曹雄军为贩卖而非法购买7.63克冰毒，其购买成功的行为已属完成一次毒品交易行为，依法已构成贩卖毒品罪的既遂；第三，关于购买人有过错及毒品未流向社会而没有社会危害后果的意见，没有任何法律依据，综上，对曹雄军及其辩护人提出的四点上诉理由和辩护意见均不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二○一五年十二月二十九日
书 记 员 赵越超