吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2014）吉中刑终字第122号
原审公诉机关吉林高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张旭东，男，1983年12月1日生，汉族，高中文化，无职业，住吉林市丰满区。曾因犯信用卡诈骗罪，于2012年11月1日被吉林高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月17日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林高新技术产业开发区人民法院审理吉林高新技术产业开发区人民检察院指控被告人张旭东犯诈骗罪一案，于2014年7月12日作出（2014）吉高新刑初字第29号刑事判决。宣判后，张旭东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员宋晓全、代理检察员许跃迁出庭履行职务。被告人张旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张旭东与郑君是网友关系，2014年3月中旬，双方第一次见面时，张旭东称在一汽轻型车厂上班，并能买到便宜员工价的汽车。2014年3月31日12时30分，郑君的学生被害人迟某某欲购买速腾轿车，经郑君联系，双方电话约定在轻型车厂行政楼下见面。按照约定的时间，迟某某带朋友王达到达约定地点，与张旭东见面，见面后张谎称以一汽公司员工的名义购车打9折，速腾打折后是13.5万元，三个月后可更名，并要求交现金。迟某某信以为真，于当天及4月3日分两次将5万元和8.5万元现金在轻型车厂行政楼下交给张旭东。张旭东拿到迟某某的购车款后并未购车，却将大部分款项用于购买彩票被其挥霍。
2014年4月16日，被告人张旭东被公安机关抓获。案发后，公安机关追缴张旭东违法所得赃款人民币22 970元，已发还给被害人迟某某。
上述事实，经原审庭审举证、质证，有破案经过、交款复印件、扣押及发还物品清单、刑事判决书、户籍证明等书证，证人杨某某、郑某、范某某、赵某某、董某、王某某证言，被害人迟某某陈述，被告人张旭东供述予以证实。
原审法院认为：被告人张旭东以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。张旭东曾因同类犯罪被判处刑罚，不思悔改，再次犯罪，主观恶性较深。鉴于其当庭自愿认罪，具有酌定从重处罚情节。根据被告人张旭东犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。二、继续追缴被告人张旭东违法所得赃款人民币112 030元，退赔被害人迟某某。
上诉人张旭东上诉称其有购车能力，挪用购车款，应以侵占罪定罪量刑，且量刑过重。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为：上诉人张旭东以非法占有为目的，虚构买车事实，骗取钱款用于个人购买彩票，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人提出其有购车能力，挪用购车款应以侵占罪定罪量刑的上诉理由，经查，上诉人是否有购车能力不影响其犯罪定性，其并未实施购车行为反而虚构购车事实让被害人主动交出购车款并占为己有进行挥霍，符合诈骗罪特点；其次，侵占罪表现为对于代为保管的财物，被害人明确提出归还的主张，行为人公然明确拒绝的行为，然本案既不存在代表为保管财物的事实，也不存在被害人索要车款被公然拒绝的事实，加之上诉人存在骗取车款之后躲避被害人并挥霍车款的行为，故不能认定为侵占罪，该理由不予采纳。关于上诉人提出原审判决量刑过重的上诉理由，经查，上诉人骗取财物数额巨大，且有同类前科，综合考虑各种情况，原审量刑并无不当，故不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应与维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
审 判 员 付 瑶
代理审判员 王 林
二○一四年九月十九日
书 记 员 赵越超