吉林省吉林市中级人民法院
刑事判决书
（2015）吉中刑终字第46号
原公诉机关吉林省蛟河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢某某，男，因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年9月5日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于蛟河市看守所。
辩护人庞巍，吉林鸣正律师事务所律师。
吉林省蛟河市人民法院审理吉林省蛟河市人民检察院指控被告人邢某某犯非法占用农用地罪一案，于2015年1月12日作出（2014）蛟刑初字第369号刑事判决。宣判后，邢某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员宋晓全、代理检察员许跃迁出庭履行职务，上诉人邢某某及其辩护人庞巍到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2013年六七月份，蛟河市乌林朝鲜族乡富太村农民曲某某（另案处理）以营利为目的，未经林业主管部门批准，指使其女婿被告人邢某某联系参农承包其位于蛟河市前进乡梨树沟村碱草沟蛟河市南岗子林场施业区2012年林相图5林班11、20小班的未成林造林地种植人参。邢某某联系到胡某某、金某某等参农后，曲某某雇佣他人清理造林地内的荒草和杂棵等物，并雇佣邢某某使用钩机、旋耕机等工具将造林地开垦参地面积236 138平方米，核354.2市亩，给付邢某某人民币130 000 元。曲某某将开垦的参地以人民币1 530 000 元价格承包给胡某某、金某某等人后，胡某某、金某某等人种植人参并栽植红松树苗面积107 600平方米，核161.4市亩，栽植红松尚未种植人参面积128 538平方米，核192.8市亩。经鉴定：曲某某开垦参地的原有植被已全部破坏。案发后，被告人邢某某被传唤归案。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1．案件提起及破案经过，载明2014年9月5日，蛟河市人民检察院下发了蛟检侦监通立（2014）1号通知立案书，认为邢某某涉嫌非法占用农用地罪。蛟河市青背森林公安派出所接到通知书后，依法传唤邢某某，后被刑事拘留。此案告破。
2．书证南岗子林场与李某合作造林协议书、李某与李某某林地转让协议、南岗子林场与李某某协议、关于乌林乡林地置换价格的评估报告、李某某与曲某某林地置换协议、胡某甲与曲某某林地转让，证明被告人曲某某取得位于蛟河市前进乡梨树沟村碱草沟蛟河市南岗子林场施业区2012年林相图5林班11、20小班的未成林造林地的林地使用权。
3．书证曲某某与金某某、胡某某参地承包协议书，证明曲某某将位于蛟河市前进乡梨树沟村碱草沟蛟河市南岗子林场施业区2012年林相图5林班11、20小班的未成林造林地开垦成参地，并承包给参农金某某、胡某某等人种植人参，承包费153万元，并一次性给付。
4．书证蛟河市南岗子林场证明，证明被告人曲某某开垦参地现场位于前进乡梨树沟村北，当地名碱草沟蛟河市南岗子林场施业区2012年林相图5林班11、18、20小班内，其中11、20小班为国有林地，18小班为沼泽地，权属国有，5林班11、18、20小班不属于重点公益林。
5．书证蛟河市青背森林公安派出所说明、曲某某疾病诊断书及住院病历，载明曲某某因脑出血，现昏迷不醒，取保候审无法执行。
6.曲某某开垦前进乡梨树沟村碱草沟参地植被破坏情况的鉴定，载明曲某某开垦参地现场位于蛟河南岗子林场辖区2012年林相图5林班11小班内，小地名蛟河市前进乡梨树沟村碱草沟。经测量开垦参地总面积为10.76公顷（107 600平方米，161.4市亩），现已全部开成参地（已开成参床种植人参，并栽植四年生红松，规格1.5×2.6）。曲某某开垦参地面积为161.4市亩，林地原有植被已全部破坏。
7．关于前进乡曲某某开垦参地植被破坏程度情况的鉴定，载明该地块位于蛟河市南岗子林场2012年林相图5林班20小班内，开垦参地面积为12.8538公顷，核192.807市亩，128 538平方米，已全部开成参床，未种植人参，地内不同程度栽有红松幼苗。该地块未经林业主管部门进行林参间作审批，林地原有植被已全部破坏。
8．吉林市森林公安局现场勘查笔录及照片，证明曲某某、邢某某非法占用农用地的地点、数量、现场方位情况。
9．证人李某甲证言，证实其是南岗子林场营林技术员。前进乡梨树沟村北有曲某某开垦的参地，是负责这边区域的管护人员上报的。这块地中间有一条沟塘子，把整块地分成了两部分，靠上面的那部分大约10公顷左右，已经开垦完并且种植了人参；下面那部分大约12公顷左右，已经开垦完，但是还没有种植。
10．证人康某某证言与证人李某甲证言所证实内容基本一致。
11．证人邢某甲证言，证实邢某某是其大伯。其给曲某某干过开参地的活，是邢某某雇其干的。这个参地有没有审批手续其不知道，邢某某也没有和其说过。
12．证人金某某证言，证实其以前不认识曲某某，认识曲某某的女婿邢某某。2013年7月末左右，其在和邢某某聊天的时得知曲某某那有块地想种植人参。当时谈的是曲某某把他位于梨树沟村北，当地名碱草沟的那块林地开垦出来，打成成品的参地，再承包给其和胡某某。承包期限是5-6年。曲某某提供树苗，在种植完人参之后，其负责把树苗栽植进去。承包费用大概是每丈90多元钱，一共是16 000丈左右，最后总价格是153万元。承包费已经给曲某某了。其给钱的时候有曲某某、邢某某、胡某某。承包的林地曲某某说有手续。当时他说有手续，也没给其和胡某某看。其和胡某某问过曲某某是否有手续，曲某某说肯定能给办参地手续就是了。邢某某同曲某某说人家要是承包地的话你得快点给人家办理审批手续，别以后再有什么麻烦事。曲某某说放心吧，审批手续给你们办。
13.证人胡某某证言与证人金某某证言所证实内容基本一致。
14．被告人邢某某供述，供认2013年9月末的时候，其岳父曲某某找人把这块地里的荒草和杂棵子等植被用镰刀给刷了刷，之后曲某某又找其上山去翻地。其就让其儿子邢有志开着自家的钩机来到了这个参地的位置，开始钩里面的树茬子翻地，钩完的树茬子用钩机和484拖拉机把树茬子倒运到地的周边存放，然后用旋耕机把地内的土再旋一遍，然后打成参床。其在外面干参地活的时候认识了金某某和胡某某，开垦这块参地之前其找他俩来看了这块地，他俩看完地后说必须得是成品地才承包。后来这块地开垦起来后，其又给他俩打电话，让他俩来看地，并且把承包地的一些手续办了。这块地其岳父曲某某说是办理了审批手续，但是其没有看到审批手续。其向曲某某要求看参地审批手续，但是曲某某说有手续，让其放心干。
原审法院认为：被告人邢某某受他人指使，明知没有参地审批手续，违反土地管理法的规定，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应予惩处。公诉机关指控邢某某犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据充分，定罪和适用法律正确，应予支持。被告人邢某某能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项之规定，判决：被告人邢某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元。
上诉人邢某某上诉称其不构成非法占用农用地罪。其辩护人认为：1.邢某某无罪；2.即使邢某某构成犯罪，也具有自首和从犯的法定减轻处罚情节，原审量刑重。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：2013年六七月间，蛟河市乌林朝鲜族乡富太村农民曲某某（另案处理）以营利为目的，未经林业主管部门批准，指使其女婿被告人邢某某联系参农承包其位于蛟河市前进乡梨树沟村碱草沟蛟河市南岗子林场施业区2012年林相图5林班11、20小班的未成林造林地种植人参。邢某某在未见到相关参地审批手续的情况下，联系了胡某某、金某某等参农，同时受曲某某雇佣使用钩机、旋耕机等工具将236 138平方米造林地开垦成参地，获利人民币13万元。曲某某将开垦的参地以人民币153万元价格承包给胡某某、金某某等人后，胡某某、金某某等人种植人参并栽植红松树苗面积107 600平方米，栽植红松尚未种植人参面积128 538平方米。经鉴定：曲某某开垦参地的原有植被已全部破坏。
另查明，公安机关于2014年8月11日对本案立案侦查，邢某某分别于8月12日、8月13日、8月14日、8月18日、8月22日到公安机关接受询问。在被询问时，邢某某均主动如实供述了犯罪事实。后邢某某于8月25日作为犯罪嫌疑人被公安机关传唤，9月5日被刑事拘留。
二审认定上述事实的证据与原审一致。
本院认为，上诉人邢某某明知没有参地审批手续而将林地改为参地的行为违反了土地管理法规，而仅凭曲某某的口头承诺就帮助曲实施了改变23万平方米林地用途，造成林地原有植被全部被破坏的行为，已构成非法占用农用地罪。关于邢某某及其辩护人提出无罪的上诉理由和辩护意见，经查，邢某某明知将林地改为参地需要经过林业行政机关的审批，而在受雇佣开垦林地前及开垦过程中并未认真核实相关审批手续，对其改变林地用途行为会造成林地原有植被遭破坏的结果持放任态度，属刑法规定的故意犯罪，故对邢某某及其辩护人无罪的上诉及辩护意见不予支持。邢某某在被公安机关一般性询问时主动交代了罪行，应视为自动投案，其能始终如实供述主要犯罪事实，符合自首条件，可认定为自首并依法从轻处罚。在与曲某某的共同犯罪中，邢某某系受曲某某的的指使和雇佣，起次要作用，属从犯，亦应依法从轻处罚。鉴于邢某某具有两个法定从轻处罚情节，同时也考虑到原植被遭破坏的后果系由曲某某和邢某某两人分别实施犯罪行为后共同造成，及尚有半数以上林地只种植树木未种植人参等案件具体情况，可认定其犯罪情节较轻；其有悔罪表现和没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。对辩护人的此辩护意见予以支持。原审判决认定邢某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定自首和从犯情节属部分事实不清，本院查清后予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟刑初字第369号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）邢某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决确定之日起一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二○一五年四月二十一日
书 记 员 赵越超