吉林省永吉县人民法院
刑事判决书
（2015）永刑初字第101号
刑 事 判 决 书
公诉机关吉林省永吉县人民检察院。
被告人余某某，出生于湖北省咸宁市，湖北懋丰电力物资贸易有限公司副总经理，住湖北省武汉市武昌区。曾因犯非法经营罪，于2008年12月5日被湖北省武汉市江汉区法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月23日被刑事拘留，于2015年4月29日被逮捕，现羁押于永吉县看守所。
辩护人刘淑文，吉林城威律师事务所律师。
吉林省永吉县人民检察院以永检公刑诉（2015）99号起诉书指控被告人余某某犯非法经营罪，于2015年8月20日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省永吉县人民检察院指派检察员王昆雪出庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人刘淑文到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省永吉县人民检察院指控，被告人余某某于2006年4月至9月期间，在马某甲（另案处理）的组织下，伙同齐某某（另案处理）、陈某某（在逃）等人以销售吉林市维康制药有限公司生产的“花神香妃胶囊”为名，在辽宁、山东、河北等地发展代理商，以销售返利、高额回报为手段进行违法经营活动，非法经营额达17 986 733.40元。被告人余某某在案发后主动投案。并认为，被告人余某某的行为已构成非法经营罪，应依法惩处。
被告人余某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。
辩护人的辩护意见为，对公诉机关指控被告人余某某的犯罪事实及罪名无异议。被告人余某某系从犯，且有自首情节，可以从轻处罚。被告人不应对全部经营额承担责任。
经本院审理查明：被告人余某某于2006年5月至8月期间，在马某甲（另案处理）的组织下，伙同齐某某（另案处理）、陈某某（在逃）等人以销售吉林市维康制药有限公司（以下简称维康公司）生产的“花神香妃胶囊”为名，在辽宁、山东、河北等地发展代理商，以销售返利、高额回报为手段进行违法经营活动，非法经营额达17 986 733.40元。被告人余某某在案发后主动投案。
上述事实有如下经当庭质证的证据予以证实：
（一）书证：
（1）个人信息查询，证实被告人余某某的身份情况。
（2）刑事判决书、刑事裁定书及罪犯档案资料，证实余某某因以“收取入门费”、“高额返利吸引客户”、“团队计酬”方式非法经营公司，犯非法经营罪，于2008年12月5日被湖北省武汉市江汉区法院判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。余某某上诉，二审法院维持原判。
（3）到案经过，证实被告人主动投案。
（4）报案材料，证实2006年9月8日维康公司出据的报案材料：称马某甲盗用其公司名义，欺骗消费者，有经济欺诈嫌疑。
（5）证明，证实维康公司生产的花神香妃软胶囊，委托马某甲在全国销售，以厂价供货，不干预销售价格，销售方式，对方在销售过程中产生的影响，我公司不负责任。
（6）报案书及举报材料，证实全国各地消费者代表举报马某甲、齐某某、余某某、陈某某等人，持有维康公司法定代表人崔世维下发的聘书、任命书，以维康公司的名义进行宣传产品开发市场，以免费赠送产品、服用后返还本金等手段，误导消费者购买产品，但该公司不履行承诺，收到货款不发货，也不退还货款，造成广大消费者的重大经济损失。
（7）维康公司及产品花神香妃胶囊的各种资质证明，证实该公司的设立及产品情况。
（8）山东德州市公安局关于移送犯罪嫌疑人张某甲涉嫌非法经营案的材料，证实山东德州市公安局关于移送犯罪嫌疑人张某甲涉嫌非法经营案的材料，证实张某甲通过朋友吕伟了解维康制药的新产品花神，买了产品得到了补贴后，成了专卖店，一共发展了三十六、七人，从2006年8月7日公司返款就不正常了。并证实了销售花神胶囊如何返利、推销产品如何补贴、作为专卖店如何补助。
（9）维康公司内部员工名单，证实总经理为马誉菲（马某甲）、副总（市场部）齐某某、副总（市场部）陈某某、教育总监（教育部）余某某。
（二）证人证言
（1）证人马某甲证言，证实我是2006年去的维康药业，任维康公司销售部经理，当时销售时每份900元的产品（香妃胶囊）卖给下家，之后许诺4个月之内返1800元的利润，这个销售方案是陈某某起草的，齐某某审核的，然后由我、齐某某、陈某某、张洪波、宗佰文开会确定的，齐某某是专门干传销的。余某某是齐某某介绍来的，然后与我商谈后，他任教育总监，负责产品及促销方案宣传。当时底薪也就是4千左右，其余提成根据业绩来确定。余某某的提成他自己亲自到公司领过至少两次，其余的是给他打卡上了，他总计得到提成是20万元左右，不会太多。余某某和我一起工作到2006年8月下旬。
（2）证人吕某某证言，证实齐某某、陈某某、余某某他们和我是领导和被领导之间的关系，齐某某负责整个市场开发和经销商专卖店审核确认，陈某某和余某某归他管理。在齐某某、陈某某、余某某没来之前，我们公司的方案卖二赠一，这件事工商局对我们作出了行政处罚八万元的处罚。这卖二赠一就是说在公司卖出两套（即900元）产品后，给第一位购买者一定的返利，金额忘记了，我们就这么销售的。在齐某某他们来之后，我们执行的是陈某某制定的维康促销方案，方案一：消费者累计消费产品900元即可获得资格，获得返利分四次，每次450元，每个月发放一次。后来资金压力大，陈某某又制定了2006年8月1日那个方案，即一月一次共六次，分别为50、150、250、350、450、550元，另外齐某某他手中有个权力，任命大区经理和地区经理，他有权分配相应待遇，记得每销售900元奖励大区经理60元，其他都是按方案执行的。齐某某、陈某某、余某某他们提成比例我不记得了，齐某某和陈某某他俩是相同的，余某某是他们每个人的三分之一，齐某某在公司工作期间，提成大概是100来万元。依据公司销售量，他们得到的钱中有大部分是提成，还有一部分是市场开发费用（住宿、交通、补贴）。
（3）证人齐某某证言，证实2006年3月末我认识了马某甲，然后聘任我为公司副总销售花神胶囊，负责开发市场销售产品。我一共干了五个月，从2006年4月末至2006年9月初。维康公司新产品开发部内部成员是总经理马誉菲，副总（行政部）张漫波，副总（市场部）齐某某、陈某某，教育总监（教育部）余某某等。我依据2006年8月1日维康制药促销方案进行开发市场，这个促销方案是由陈某某和马某甲制定的。陈某某和余某某是我找的，他们来后修改了原来的方案，变成2006年8月1日这个方案了。我和陈某某按销售业绩1.5%提成，余某某是1%，市场费用包干。公司的大部分市场都是我们三个开发的，包括北京、成都、天津、河北、内蒙、辽宁等。购货汇总表能真实地反映了我们开发市场的业绩。我的提成有三十多万元。到了2006年8月28日我知道了在全国共有一百三十左右个代理商。我们下市场都做讲解宣传工作，和代理商签订各级代理合同，是以吉林维康制药新产品开发部名义签的。我们先给代理商授权书，然后代理商填申请表，再签代理合同。这些做完后，填写购货汇总表，汇总表给代理商公司的帐号，由马某甲提供的，然后代理商把钱汇款到公司，把汇总表传真到公司，因为汇总表上有装货地址和代理商的银行帐号。
（4）证人张某乙证言，证实我于2006年4月末至7月中旬在维康公司工作过。我在公司担任副总经理，管理行政后勤工作。马某甲是总经理，副总有齐某某、陈某某、宗佰文、余某某和我。公司销售花神香妃胶囊，销售有二套方案，第一次叫买一赠八，买一份产品900元，回赠八次，共给四套产品和四个450元，以此类推。第二次我就不清楚。公司的业务范围有十个省左右。
（5）证人冯某某证言，证实我是2006年4月初到吉林维康制药有限公司工作的，马某甲安排我做办公室主任。马某甲是吉林维康制药有限公司销售部的总经理，她在单位的名字叫马誉菲，副总经理齐某某、陈某某，销售副总经理余某某，主管宣传讲课，副总经理张某乙、宗某某，公司的销售部销售香妃胶囊。各地买产品给公司汇的钱都是公司提供的账号，最开始是用韩秋香的名办的储蓄卡，后来有董亮的，还有用我的名办的储蓄卡。公司销售部是以消费返利的形式销售，买一套产品花900元，半年之内返给1800元，多买以此类推。维康制药一共有二个促销方案。购买产品的人和各店长有公司返利的待遇，不买产品得不到这种待遇，根据公司的促销方案，达到标准能当上店长，店长能得到推荐费和店补，推荐费是每找一人购买一份产品，就能得到公司的一份推荐费，多找多得，不是店长，也能得到推荐费，推荐费和店补是公司给。我们销售部的工资都是马某甲单独给，多少不清楚，我的工资是每月一千，没有别的钱。马某甲是2006年9月6日开始不见了，之后这些副总也没了，9月1日开的是全国各地部分店长会，来的能有五十人左右，来的人主要是抚顺和济南、石家庄的，还有天津的，开会时主要是各店长向公司要工资和返利钱。
（6）证人李某甲证言，证实我是2006年7月10日到维康公司工作的，我到公司之后马某甲说这个开发部是维康公司的一个下属部门，销售香妃软胶囊，我负责把财务部下的订单送到库房张丽华那里，我平时在单位负责接待。全国各地一共有一百来个代理商，有一百二三十个店。我发的聘书编号有一百二三十号，聘书上的章是吉林维康药业新产品开发部。
（7）证人崔某某证言，证实2006年3月份，朱萍给我介绍了马某甲、高宝柱，他们想应聘我公司销售部门负责人，后又提出承包我公司食字号产品花神胶囊。我就同意了他们承包销售的请求，并且给他们提供了必要的销售手续、企业的证照、产品质量标准等。我们在手续上已经注明仅供产品销售需要，并且要求他们合法经营，现金拿货。2006年4月份，马某甲告诉我说她被工商处罚了。6月份，工商那面已经结案了，我们让马某甲给出的证明，说明我厂只负责给马某甲供货，对经营过程中的影响，我公司不负任何责任。2006年9月7日中午，石家庄刘燕约我见面说马某甲卷着他们的钱消失了，我看到刘燕他们提供的东西，我企业的公章、法人名章、签字都是假的。我厂给马某甲提供产品的标价是240粒每盒240元，80粒每盒120元，共销售给马某甲1280件，每件16盒，共计回款340万元。
（8）证人王某甲证言，证实内容与崔世维证实的内容一致。
（三）被害人陈述
（1）被害人王某乙陈述，证实购买香妃胶囊消费返利，购买一份产品900元，可以有资格介绍其他人加入购买产品，购买100份产品或推荐100份产品就可以开店，购买一份产品，每半个月开一次资，一次是100元，这是第一个月，第二个月，第三个月和第四个月每半个月开一次资，一次是150元，第五个月和第六个月每半个月开一次资，每次是200元，总共六个月一共开资1800元。这样900元一份产品，六个月后能返本，还能挣900元，买多份以此类推。取得介绍资格后，每推荐一个人购买一份产品，六个月能得340元的推荐费，第一个半个月得120元，以后六个月内每半个月得20元，总共340元，也是买多份的以此类推。开店后每在该店买一份产品，店里得160元的店补钱，当时从交的900元钱里扣100元，以后每一个月公司给10元店补钱，推荐六个店后可成为省级代理，省级代理的收入是他下面各店总销售额的2%提成，若累计超过2000万元，按3%提成，它享受二级店销售额的3%业务指导津贴，享受三级代理的1%的业务指导津贴，市级代理享受店补。
（2）被害人孙某甲陈述，证实2006年8月22日看见花神香妃胶囊这个产品后，我和我爱人张兰、杨老师、曹老师、还有一个姓杨的一起到吉林市维康制药进行考查。马誉菲说买900元为一单，给一盒花神香妃胶囊一个大瓶一个小瓶共计240粒，买一单3个月返本，三个月返900元的利。8月23日就买了产品，我们三家交了26 400.00元。
（3）被害人李某乙陈述，证实2006年7月30日山东荷泽的有个叫霍爱勤的到维康公司来考察，当天上午十点多到的抚顺找我谈到维康公司有一种产品叫花神胶囊的促销产品。8月2日维康公司的副总齐某某来到抚顺开的招商会，让我们每人拿900元为一单，分两个月返本，每月返450元，再过两个月返还900元，四个月完成，齐说这是维康药业的企业行为。8月7日和吴姿瑾的店投资70，200元。我的购货款是我给吉林维康制药新产品开发部，通过农行给打过去70，200元人民币，8月末产品和返款都没给。我们两个人共投资70，200元，我自己投了48，500元，每人最多投20单，我把我母亲、妹、妻子卡总计投了58单，其余的21，700元是吴姿瑾和朋友投的。
（4）被害人孙某乙陈述，证实听别人介绍了解到花神软胶囊这个新产品的促销方案，通过房玉俊的推销、到厂家考察，我交了十万元钱买药，打到马某甲给的帐户×××，名是董亮，我们这次参观一共交了283，000元钱，我自己交了134，700元。我一共得到190大盒和260小盒，每大盒顶三小盒，一共报了三期单，报八十万元钱左右，就给我返过两次，才返45，000元，药品也还没发够。
（5）被害人郑某某陈述，证实2006年8月22日，我通过于忠芹了解到香妃胶囊这个项目，销售返利，我和五个人到于忠芹家报了单，我报了21单，18，900元，和我一同去的人报了大约一百零几单。我报单后，未收到产品，之所以相信他们，我认为他们的产品合适，加之不用花钱，另外还能给宣传费，说白了还能挣钱。
（6）被害人于某某陈述，证实我通过邱丽华到冀慎学的药店购买维康公司的药品，他们告诉我购买三个月后，把购买的本钱返还本人，就是通过购买者做广告宣传。我先购买了十一盒香妃胶囊，每盒900元，共计9，900元，交款后没给我药品。我于8月16、17日到公司考察，马某甲、齐某某、李卯介绍公司如何好，并承诺购买（销售）一百单，就是销售一百盒药品，可以开药店。我就回到抚顺，动员我的亲戚、朋友、同学购买500盒药品，价值45万元。我分别于2006年8月20日、8月22日、8月31日把款汇入（李卯和马某甲说他们是维康制药公司的财务人员）冯瑞芝和董亮的卡内，到现在也没有发货。
（7）被害人刘某甲陈述，证实2006年7月份我通过朋友了解到吉林维康制药有限公司，我和爱人王敏去考察，王敏与马某甲签订代理协议，我们在丹东市开始找消费者，通过亲戚朋友找来消费者后，我们收到货款把货款和消费者的账号都交给公司，公司按照销售方案在四个月后返利给消费者，每套产品900元，四个月后公司给每个人返回1800元，多卖多返。我们在丹东共销售400多单，金额达36万余元，分两三次打给齐某某提供的董亮的帐号×××。公司说在半个月付货，可到现在也没有付货，更没有消费者返利。9月1日-4日在吉林市开全国研讨会，费用公司负责，结束以后，就找不到马某甲了。
(8)被害人马某乙陈述，证实2006年8月3日，通过余经理、齐经理对维康药品的宣传，了解到购买产品，六个月内公司返给本金，另外还给你利息，就等于药白吃了。我交给抚顺店姓张的46000.00元，他把钱交给维康制药，结果到现在钱也没有了，产品也没见到。
（9）被害人代某某陈述，证实通过邻居介绍买了产品，8月20日汇9900元，21日汇154800元，汇款账号姓名是董亮。看到了维康制药品的促销方案，其内容主要就是消费者花900元买产品即可获得一个促销资格，公司给予半月一次共计十二次的产品体验补贴，即一个资格六个月总计获得1800元的产品体验补贴。我曾经问过马某甲：为什么你们公章是吉林维康制药新产品开发部，而不是吉林维康制药有限公司的公章，马某甲说这是公司下设的子公司。
（10）被害人石某某陈述，证实通过房玉俊了解维康公司，知道以前花神胶囊这个产品由电视打广告销售不好，现在公司用销售返利的方法促销，我个人投了10单9000元，又发展推广了20单，才获得开店资格。从6月15日到8月22日共计发展525单、150人左右，从中我得到52500元店补，通过我共返利是十万多元。
（11）被害人冀某某陈述，证实最开始通过河北石家庄乔会芳116店于8月7日下了第一笔单99000元，计110单（110套产品），我将钱汇到董亮的卡号上，然后于8月15日公司给我授权，作为抚顺新抚区120号店长，每个店长必须最少买10套产品，累计额超过100套，有办公场所，任店长后我又买了两期即：110单和321单，最终我一点也没得到产品，补贴一分钱也没得到，我赔进去了486，900元。
（12）被害人刘某乙陈述，证实我听了齐某某的产品推广会，对促销方案有了了解，在参观完维康药业的产品新厂房后，自己购买了产品17套，计15300元，当时把钱交给了会计杨秋香，2006年7月22日授权我为抚顺望花区代理店店长，时间从2006年7月22日至8月7日，我的亲戚、朋友通过我购买产品共294套，共计264600元，但到现在产品只收到50套，其余的产品没收到，钱也没返。维康药业有限公司在吉林市站前租的销售部，但现在这个销售部已经关门了，马某甲、齐某某、陈某某等公司的人全不见踪影了，联系不上了。
（13）被害人关某某陈述，证实在抚顺大酒店通过齐某某对维康制药产品促销方案的讲解，之后我们到吉林市来考察，见到马总、齐某某、陈总还有张总，给我们看相关的资料，其中有工商执照、产品检验报告、维康药业简介，我同时看到了齐某某的聘书，刘某甲为公司副总，称他们的行为是公司行为，不是个人行为。我共投了二百七十多单，其中200单是我和我儿子投的，其余的都是亲属朋友的。分两次投的，第一个100单是在上首店刘蕴男店投的。
（14）被害人刘某乙陈述，证实周启福向我介绍吉林维康药业的这个项目，齐某某、房玉俊与我联系，我了解了有关情况，我先在石家庄的房玉俊店投了67单，后来到吉林市考察，又在房玉俊投了62单，共129单，金额109，100元，我之所以投这么多钱是因为按照促销方案，我能挣到钱，但我只得到一点返点，得到52大盒、10小盒产品。
（15）被害人马某丙陈述，证实通过余秋宝介绍了解维康公司的消费返利的促销方案，我投了20单，得10套胶囊，另外通过我的店发展了726单，653，400.00元，我获得店补66，000.00元。
（16）被害人闫某某陈述，证实其投入36000元买产品，一分未返还。
（17）被害人张某甲陈述，证实一共给马某甲打了三次款，第一次55万，第二次32万，第三次25万，打到董亮的账户。
（四）被告人供述与辩解
被告人余某某供述，证实2006年4月底，我朋友张义彬给我介绍药品的销售工作，之后张义彬让维康公司的齐某某和我沟通，齐某某让我销售维康公司制造的花神胶囊，齐某某对我说工资每月4000元，还有0.5%的销售提成，之后我就加入维康公司在销售部工作，我只是继续对维康公司生产的花神胶囊做宣传、推广和讲解工作，我主要介绍产品的发明人、配方、功效，方案，并且参加了公司的培训。齐某某给我联系方式，先到成都，山东济宁和辽宁抚顺等地工作，直到2006年6月底辞职离开。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：
（1）辨认笔录，证实辨认人马某甲对陈某某的辨认与照片。
（2）齐某某对陈某某、余某某的辨认笔录，证实辨认人齐某某对陈某某、余某某的辨认与照片。
本院认为，被告人余某某明知马某甲等人从事传销活动并加入，在传销活动中起到关键作用，扰乱经济与社会秩序，情节严重，其行为符合《中华人民共和国刑法修正案七》所规定的组织、领导传销活动罪的特征，亦符合《中华人民共和国刑法》关于非法经营罪的规定，但鉴于本案发生在《中华人民共和国刑法修正案七》公布实施之前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，对被告人的行为应当以非法经营罪定罪处罚。被告人受他人聘请从事传销的宣传活动，吸引他人参与传销活动，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人余某某主动到公安机关投案，并如实交待所犯罪行，系自首，可以从轻处罚。辩护人的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十七第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月23日起至2015年11月22日止。）
二、涉案赃款由公安机关继续追缴，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 赵实成
人民陪审员 刘子琦
人民陪审员 刘淑媛
二○一五年十一月十九日
书 记 员 于 娜