吉林省高级人民法院
刑事裁定书
（2014）吉刑经终字第2号
原公诉机关吉林省辽源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜佐山，男，汉族，1960年10月10日出生于吉林省和龙市，捕前系吉林省延边朝鲜族自治州人力资源和社会保障局党组书记、副局长，户籍地及居住地吉林省延吉市。因涉嫌犯强奸罪，于2010年8月16日被刑事拘留，因涉嫌犯强制猥亵妇女罪，于2010年9月15日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人郑兵，北京市鼎基律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，汉族，1965年9月30日出生于吉林省延吉市，原系延边永安水利水电工程有限公司龙井分公司经理，户籍地及居住地吉林省延吉市，因涉嫌犯单位行贿罪，于2011年7月28日被取保候审。
吉林省辽源市中级人民法院审理吉林省辽源市人民检察院指控原审被告人姜佐山犯受贿罪、强奸罪，被告人李某甲犯行贿罪一案，于2011年12月12日作出（2011）辽刑二初字第9号刑事判决。原审被告人姜佐山不服，提出上诉，吉林省辽源市人民检察院提出抗诉。经本院审理，认为原判决部分事实不清，以（2012）吉刑经终字第6号刑事裁定书，撤销辽源市中级人民法院（2011）辽刑二初字第9号刑事判决，发回辽源市中级人民法院重新审判。辽源市中级人民法院于2013年11月25日作出（2013）辽刑重初字第2号刑事判决。原审被告人姜佐山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对受贿罪、行贿罪部分公开、对强奸罪和强制猥亵妇女罪部分不公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员杨宇、张东文依法出庭履行职务。上诉人姜佐山及其辩护人郑兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽源市中级人民法院判决认定：
（一）2006年3月至2008年3月，被告人姜佐山在任吉林省延边朝鲜族自治州发改委副主任期间，利用职务之便，为被告人李某甲担任负责人的延边永安水利水电工程有限公司龙井分公司承揽水利工程项目提供帮助，收受李某甲人民币15万元；为延边永安水利水电工程有限公司和龙分公司经理王某甲在承揽水利工程项目上提供帮助，收受王某甲人民币20万元。
（二）2006年某日，被告人姜佐山约延边大学毕业生施某某吃过晚饭后，在延吉市一家足疗店包房内，姜佐山对施某某实施奸淫，遭到反抗，强奸未遂。
2008年5月某日，被告人姜佐山通过延边大学学生范某某介绍，邀请延边大学学生曲某某等人吃饭。饭后姜佐山带范某某、曲某某等人去足疗店按摩，姜佐山与曲某某在同一包房，在包房内，姜佐山对曲某某实施奸淫，遭到反抗，强奸未遂。
2009年某日，被告人姜佐山约延边大学学生奉某某等人吃饭饮酒，后到延吉市某歌厅唱歌饮酒，又到足疗店按摩，姜佐山与奉某某进入同一包房，趁奉某某醉酒睡觉之机，并不顾奉某某醒后反抗，将奉某某奸淫。
2009年12月某日，经人介绍，被告人姜佐山与延边大学毕业生司某某结识，并多次一起吃饭，姜佐山先后在延吉市某足疗店包房内、延吉市某土鸡饭店包房内以及姜佐山驾驶的汽车内，对司某某强行猥亵。
2010年5月某日，经人介绍，被告人姜佐山与延边大学毕业生李某乙等人吃饭饮酒，后姜佐山单独将李某乙带至别处继续饮酒，后又将李某乙带至延吉市某按摩院进入同一包房，趁李某乙醉酒睡觉之机，并不顾其醒后反抗，将李某乙奸淫。
辽源市中级人民法院认为， 被告人姜佐山身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且有利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物的情形，收受贿赂合计35万元，其行为构成受贿罪；以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女多人，其行为构成强奸罪；以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女，其行为构成强制猥亵妇女罪。被告人李某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。公诉机关指控被告人姜佐山犯受贿罪、强奸罪、强制猥亵妇女罪，指控被告人李某甲犯行贿罪，罪名成立，本院予以采纳。指控强制猥亵施某某一节，姜佐山供认其有奸淫行为，被害人施某某陈述证实姜佐山对其欲行强奸，因其反抗而未逞。供述与陈述相印证，应认定姜佐山强奸施某某未遂。鉴于被告人姜佐山犯受贿罪具有自首情节，可以减轻处罚，犯强奸罪具有未遂情节，可以从轻处罚；鉴于被告人李某甲本人认罪，且当地政府亦请求对其免予刑事处罚，使其能够继续为经济建设做出贡献，因此可以从宽处理。根据各被告人所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条、第二百三十六条、第二百三十七条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第三十七条、第六十四条之规定，认定被告人姜佐山犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产十万元，犯强奸罪，判处有期徒刑十年，犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；认定被告人李某甲犯行贿罪，免予刑事处罚；扣押在案的犯罪所得，予以追缴，上缴国库。
上诉人姜佐山的上诉理由为：第一，受贿罪有自首情节应予以减轻处罚；第二，没有强迫被害人，一审认定的强奸罪、强制猥亵妇女罪的证据不充分。
辩护人的辩护意见为：第一，侦查机关有刑讯逼供行为，就受贿犯罪问题审讯姜佐山时没有全程同步录音录像，一审没有启动非法证据排除程序，非法取得的证据不能作为定案的根据；第二，在受贿犯罪中，请托人和受益人不是李某甲、王某甲；第三，辩护人在二审阶段提交的奉某某、李某乙 、施某某、司某某的证言证明认定姜佐山犯强奸罪和强制猥亵妇女罪的证据不充分。
检察机关意见为：第一，辩护人二审期间提供的证人证言取证不合法，不应采纳；第二，一审判决认定姜佐山的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予维持。
经审理查明的事实如下：
一、行贿、受贿事实
1、2006年3月至2007年5、6月份，上诉人姜佐山在任吉林省延边朝鲜族自治州发改委副主任期间，通过时任吉林省发改委扶贫办主任吕某某，为延边永安水利水电工程有限公司龙井分公司负责人李某甲在承揽水利工程项目提供帮助，李某甲通过李某丙送给姜佐山人民币15万元，姜佐山将其中8万元送给吕某某。
认定上述事实的证据有延边永安水利水电工程有限公司龙井分公司营业执照、中标通知书、工程合同、干部任免文件等书证和证人李某丙、吕某某等人的证言及上诉人姜佐山、被告人李某甲的供述，足以认定。
原审判决认定姜佐山受贿15万元不当。吕某某证实姜佐山为了争取扶贫项目给姓李的老板具体施工，其收受姜佐山送的8万元的事实，故应认定姜佐山受贿7万元。
2、2008年3月，上诉人姜佐山在任吉林省延边朝鲜族自治州发改委副主任期间，通过时任吉林省发改委扶贫办主任吕某某，为延边永安水利水电工程有限公司和龙分公司经理王某甲在承揽水利工程项目上提供帮助，收受王某甲人民币20万元。
认定上述事实的证据有银行存款日记账、记账凭证、现金支票存根等书证和证人王某甲、刘某某、吕某某等人的证言及上诉人姜佐山的供述，足以认定。
二、强奸事实
1、2006年某日，上诉人姜佐山约延边大学毕业生施某某吃晚饭后，在延吉市一家足疗店包房内，对施某某实施奸淫，遭到施某某反抗，未能得逞。
认定上述事实的证据有被害人施某某的陈述，上诉人姜佐山的供述等，足以认定。
2、2008年5月某日，上诉人姜佐山通过延边大学学生范某某介绍，邀请延边大学学生曲某某等人吃饭。饭后姜佐山带范某某、曲某某等人去足疗店按摩，姜佐山与曲某某在同一包房，姜佐山对曲某某实施奸淫，遭到曲某某反抗，未能得逞。
认定上述事实的证据有被害人曲某某的陈述，证人范某某、孙某某等人的证言，上诉人姜佐山的供述等，足以认定。
3、2009年某日，上诉人姜佐山约延边大学学生奉某某等人先后在饭店、歌厅饮酒后到足疗店按摩时，姜佐山与奉某某进入同一包房。姜佐山趁奉某某醉酒睡觉之机，欲与其发生性行为，奉某某醒后反抗，姜佐山使用暴力将奉某某奸淫。
认定上述事实的证据有被害人奉某某的陈述，证人孙某某等人的证言，上诉人姜佐山的供述等，足以认定。
4、2010年5月某日，经人介绍，上诉人姜佐山与延边大学毕业生李某乙等人饮酒后，姜佐山单独将李某乙带至别处继续饮酒，并将其带至延吉市某按摩院进入同一包房。姜佐山趁李某乙醉酒睡觉之机，欲与其发生性行为，李某乙醒后反抗，姜佐山未能得逞。
认定上述事实的证据有被害人李某乙的陈述，证人范某某、李某乙、王某乙等人的证言，上诉人姜佐山的供述等，足以认定。
被害人李某乙在侦查期间陈述姜佐山使用暴力欲与其发生性行为，因其反抗，姜佐山未能得逞。因此一审认定姜佐山强奸李某乙既遂不当，应认定强奸未遂。
三、强制猥亵妇女事实
2009年12月某日，经人介绍，上诉人姜佐山与延边大学毕业生司某某结识，并多次一起吃饭。姜佐山先后在延吉市某足疗店包房、延吉市某土鸡饭店包房以及姜佐山驾驶的汽车内，对司某某强行猥亵。
认定上述事实的证据有被害人司某某的陈述，证人李某乙、王某乙等人的证言，上诉人姜佐山的供述等，足以认定。
关于姜佐山提出的受贿罪有自首情节应予以减轻处罚的上诉理由。经查，根据刑法第三百八十八条第一款、第三百八十六条及第三百八十三条第（一）项之规定，受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。上诉人姜佐山受贿二十七万元，依法应判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。一审法院判处其有期徒刑七年，并处没收个人财产十万元，已经考虑姜佐山有自首情节予以减轻处罚。故相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的在姜佐山受贿犯罪中请托人和受益人不是李某甲、王某甲的辩护意见。经查，李某甲和王某甲为了承揽水利工程向时任吉林省延边朝鲜族自治州发改委副主任姜佐山行贿，应认定李某甲、王某甲为请托人。姜佐山是否构成受贿罪与李某甲、王某甲是不是受益人无关。故相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的侦查机关有刑讯逼供行为，就受贿犯罪问题审讯姜佐山时没有全程同步录音录像，一审没有启动非法证据排除程序，非法取得的证据不能作为定案的根据的辩护意见。经查，侦查机关出具的情况说明证明在办理姜佐山涉嫌强奸案件过程中，讯问、取证全过程均严格按照相关法律规定进行，无违法违纪行为发生。现有证据不能证明侦查机关有刑讯逼供等违法行为。上诉人姜佐山的受贿犯罪事实是在司法机关尚未掌握的情况下其主动交代的，现有证据可以认定受贿犯罪事实，没有同步录音录像不影响认定姜佐山的受贿犯罪事实。故相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于姜佐山及其辩护人提出的一审认定的强奸罪、强制猥亵妇女罪的证据不充分的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人姜佐山在侦查机关供述了强奸、强制猥亵妇女的事实，且被害人陈述了被强奸、强制猥亵的事实，并有证人证言证实，证据确实、充分，认定无疑。故相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人姜佐山身为国家机关工作人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物的行为构成受贿罪；姜佐山以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为构成强奸罪；姜佐山以暴力手段强制猥亵妇女的行为构成强制猥亵妇女罪。姜佐山到案后，能如实供述司法机关尚未掌握的自己受贿犯罪事实，具有自首情节，可以减轻处罚。被告人李某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为，构成行贿罪。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张洪尧
审 判 员 曲海洪
代理审判员 李忠日
二0一四年四月一日
书 记 员 刘雅楠