吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽刑终字第100号
原公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁福，男，汉族，无职业，户籍所在地及现居住地辽宁省海城市。因涉嫌犯诈骗罪、传授犯罪方法罪，于2015年5月15日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，现羁押于辽源市看守所。
辩护人李中升，辽宁海清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯旭生，男，汉族，无职业，户籍所在地及现居住地黑龙江省海伦市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，现羁押于辽源市看守所。
辩护人郑全胜，吉林旭东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱晓峰，男，汉族，无职业，户籍所在地及现居住地黑龙江省海伦市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月15日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，现羁押于辽源市看守所。
辩护人张月，辽宁海城市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）付连军，男，汉族，无职业，户籍所在地及现居住地黑龙江省大庆市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，现羁押于辽源市看守所。
辩护人甘雨忱，吉林辽东律师事务所律师。
辽源市龙山区人民法院审理的辽源市龙山区人民检察院指控原审被告人梁福诈骗、传授犯罪方法，被告人冯旭生、朱晓峰、付连军诈骗一案，于2015年11月5日作出（2015）龙刑初字第217号刑事判决。四原审被告人不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽源市人民检察院指派代理检察员苏振伟、徐玮出庭履行职务。上诉人（原审被告人）梁福及其辩护人李中升、冯旭生及其辩护人郑全胜、朱晓峰及其辩护人张月、付连军及其辩护人甘雨忱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗的事实
2015年4月下旬，被告人梁福向被告人朱晓峰借钱在山东省平度市徐某某（另案处理）处购买一套伪基站设备，并在网上结识福建省龙岩市人谢某某（另案处理），约定为其发送内容为“中国建设银行95533发送积分兑换现金”的诈骗短信，后梁福雇朱晓峰开车在山东淄博、天津、大连等地发送该短信。
2015年4月下旬至5月中旬，被告人冯旭生通过朱晓峰结识梁福，并通过梁福在徐某某处又购买了一套伪基站设备，并约定为其发送上述短信。冯旭生雇被告人付连军开车，在吉林省四平、公主岭、吉林、长春、辽源等地为梁福发送上述短信。2015年5月13日，冯旭生、付连军在辽源市发送短信时被公安机关当场抓获。经鉴定，共发送短信56258条，骗取姜某某等二十余人人民币80,000.00余元。
二、传授犯罪方法事实
2015年4月下旬至5月中旬，被告人梁福通过朱晓峰结识冯旭生，帮助冯旭生在徐某某处购买了一套伪基站设备，并在辽宁大连教会冯旭生使用伪基站发送诈骗短信的方法，冯旭生使用该方法为梁福发送短信56258条。
原审法院认为，被告人梁福、冯旭生、朱晓峰、付连军利用发送短信手段，骗取他人财物，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪；被告人梁福传授犯罪方法，其行为已构成传授犯罪方法罪。经查，被告人在实施犯罪过程中，因部分被害人没有相信而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；且被告人朱晓峰、付连军在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。因此被告人朱晓峰辩护人认为应认定朱晓峰从犯的辩护意见，本院予以采纳；被告人梁福、朱晓峰主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被告人梁福协助公安机关抓获同案徐某某、谢某某，系立功，可以从轻处罚。因此被告人梁福辩护人认为梁福有立功情节的辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十五条、第六十九条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人梁福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币4万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。二、被告人冯旭生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。三、被告人朱晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人付连军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。五、被告人冯旭生所用犯罪资金予以追缴，上缴国库。
原判认定上述事实的证据有被害人徐瑞通等人的陈述，证人谢某某、徐某某、于某某的证言，物证照片，书证材料，鉴定证明，视听资料，被告人供述等。
上诉人梁福上诉提出，其不构成传授犯罪方法罪；其利用“伪基站”发送短信不足五万条，诈骗八万元属认定事实不清。
其辩护人认为，原判认定梁福使用“伪基站”发送五万余条诈骗信息有误；梁福应认定为重大立功，应减轻处罚。
上诉人冯旭生上诉提出：原判量刑畸重，应对其减轻处罚。
其辩护人认为，冯旭生系从犯，应减轻处罚。
上诉人朱晓峰上诉提出，一审认定“伪基站”发送短信条数有误，诈骗数额证据不足；原判量刑畸重，希望减轻处罚。
其辩护人另认为，冯旭生所发送的诈骗短信与朱晓峰无关。
上诉人付连军上诉提出，其没有诈骗的犯罪故意，没有参与共同犯罪，原判认定事实不清。
其辩护人认为，原判认定付连军构成诈骗罪事实不清，证据不足，付连军不构成犯罪。
辽源市人民检察院认为：1、梁福帮助冯旭生熟悉使用“伪基站”，又伙同冯旭生共同实施犯罪，对梁福不应以传授犯罪方法罪定罪处罚；2、冯旭生积极参与犯罪，不应认定其为从犯；3、付连军应构成诈骗罪共犯。
经二审查明的事实和证据与原审一致。原判认定四名上诉人构成诈骗罪并无不当，但认定梁福构成传授犯罪方法罪不当，应予纠正。梁福帮助冯旭生熟悉使用“伪基站”系为共同犯罪做准备，应以诈骗罪定罪处罚。冯旭生在共同犯罪中接受梁福的指示和支配，具体实施了犯罪行为，虽不能认定其为从犯，但其在共同犯罪中的作用和地位略低于梁福，故对冯旭生可酌情从轻处罚。关于梁福及其辩护人和朱晓峰及其辩护人提出的诈骗短信数量不符的辩解和辩护意见，经查，相关部门依法提取了“伪基站”设备的记录数，提取程序并无不当，故对“伪基站”发送短信数量与实际发送数量不符的相关辩解和辩护意见不予采纳，对梁福有自首和立功应减轻处罚的辩护意见予以采纳。朱晓峰在共同犯罪中起到联系和配合作用，已构成诈骗罪共犯，原判对其量刑并无不当，故对相关辩解和辩护意见不予采纳。付连军明知他人实施违法犯罪活动，仍持放任心理积极参与，密切配合，已构成诈骗罪的共犯，原判对其量刑并无不当，故对相关辩解和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人梁福、冯旭生、朱晓峰、付连军以发送诈骗短信的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。因其所实施的诈骗行为有未遂部分，依法均应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条第一款、第二百二十三条第一款第（一）项、第二百二十五条第一款第（一）和（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑初字第217号刑事判决第一项对被告人梁福犯诈骗罪的定罪部分。
二、维持辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑初字第217号刑事判决第二项对被告人冯旭生犯诈骗罪的定罪部分。
三、维持辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑初字第217号刑事判决第三项，即被告人朱晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；第四项，即被告人付连军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；第五项，即被告人冯旭生所用犯罪资金予以追缴，上缴国库。
四、撤销辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑初字第217号刑事判决第一项对被告人梁福犯诈骗罪的量刑部分及传授犯罪方法罪的定罪和量刑部分。
五、撤销辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑初字第217号刑事判决第二项对被告人冯旭生的量刑部分。
六、上诉人梁福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2020年5月14日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）
七、被告人冯旭生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14日起至2020年5月13日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 姜自祥
审 判 员 曲吉忠
代理审判员 孙继炎
二○一五年十二月三十日
书 记 员 魏莉俊