吉林省敦化市人民法院
刑事判决书
（2015）敦刑初字第113号
公诉机关吉林省敦化市人民检察院。
被告人杨某。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月27日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年3月16日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。经本院决定，于2015年5月20日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。
辩护人魏志友，吉林冠宁律师事务所律师。
被告人张某。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月13日被取保候审，同年3月21日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。经本院决定，于2015年5月20日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。
吉林省敦化市人民检察院以敦检公诉刑诉（2015）105号起诉书、敦检公诉刑追诉（2015）1号追加起诉决定书指控被告人杨某、张某犯诈骗罪，分别于2015年5月20日、2015年9月11日向本院提起公诉、追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。敦化市人民检察院指派检察员严志红出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人魏志友、被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1.被告人杨某与被告人张某合谋，利用找人垫付信用卡，支付对方手续费，趁机将银行卡挂失后使对方无法取款的方式骗取钱款。二人约定由杨某负责寻找垫付信用卡的人，由张某负责借到信用卡，骗取钱款后二人平分。
2014年11月末某日，张某借到姜某某的招商银行信用卡（卡号××××），并将此卡交给杨某。2014年12月19日13时30分，被告人杨某来到吉林省敦化市，通过广告找到被害人王某某，在敦化市渤海街中粮胡同“明锐”二手房中介交易所内，双方协商由王某某垫付信用卡2万元，杨某支付手续费500元，垫款后王某某使用POS机将已垫付的款项和手续费分别刷出。完成第一次垫付后，杨某再次返回“明锐”二手房中介交易所，要求王某某帮助垫付信用卡贷款6.5万元，并支付手续费1500元。王某某垫付6.5万元后，杨某打电话通知张某将信用卡挂失，被害人王某某使用POS机刷卡时，信用卡已被挂失。被害人报案后，敦化市公安局于2014年12月27日向吉林省招商银行申请，将该卡内的赃款6.5万元予以冻结。现此款已返还给被害人王某某。2015年2月13日被告人张某主动到公安机关投案。
2.被告人杨某与张某合谋，利用找人垫付信用卡贷款，支付对方手续费，趁机使用信用卡主、副卡将对方存入信用卡内的现金取出的方式骗取钱款。二人约定由杨某负责寻找垫付信用卡的人，由张某负责借到信用卡，骗取钱款后二人平分。2014年12月初某日，张某借到毕某某的招商银行信用卡（卡号××××），并将此卡交给杨某。2014年12月8日至12月10日期间，被告人杨某来到吉林省延吉市，通过广告找到被害人赵某某，约定在延吉市公园街十二中附近一复印社内见面，双方协商由赵某某垫付信用卡10万元，杨某支付手续费1500元，垫款后赵某某使用POS机将已垫付的款项和手续费分别刷出。杨某通知张某将手续费1500元存入信用卡内，并要求其注意信用卡的打款时间，赵某某垫付10万元后，杨某打电话通知张某使用信用卡的主、副卡，将卡内存款使用POS机刷出现金9万元。现此款已全部返还给被害人赵某某。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人杨某、张某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。二人已着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂。被告人杨某、张某系共同犯罪，且张某有自首情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条及《人民检察院刑事诉讼规则》（试用）第四百五十八条之规定，提起公诉、追加起诉，请依法判处。
被告人杨某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，无辩解和辩护意见。
杨某的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.杨某应认定为立功。理由是案发后杨某曾带领侦查人员到长春抓捕张某，在没有抓到后，通过朋友韩光及张某的父亲让张某投案自首。2.杨某主动交代同种罪行，依法应从轻处罚。3.杨某骗取被害人钱财是为了偿还工人工资，主观恶性较小。4.本案被告人已将赃款如数返还，获得被害人的谅解，减少了社会危害性，对其应从轻减轻处罚。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，无辩解和辩护意见。
经审理查明：被告人杨某与被告人张某合谋，采用找人垫还信用卡，支付对方手续费，在对方将钱存入信用卡后趁机将钱取出或将信用卡挂失使对方无法取回垫还款的方式骗取钱财。二人约定由张某负责借到信用卡并对信用卡进行汇款、查询、挂失、提现等操作，由杨某负责找人垫还信用卡，骗取钱款后二人平分。具体事实如下：
（一）2014年11月中旬某日，张某借到毕某某光大银行信用卡（卡号××××）的主、副卡，并将主卡交给杨某，自己持有副卡。2014年12月8日，被告人杨某来到吉林省延吉市，通过广告找到被害人赵某某，二人在延吉市公园街十二中附近一复印社内见面，双方协商由赵某某为信用卡垫还10万元，杨某支付手续费1500元。后杨某通知张某将手续费1500元存入信用卡内，并要求其关注信用卡内余额变动。赵某某垫还10万元后，张某迅速使用POS机利用其持有的信用卡副卡将存款刷出9万元，赃款被二人平分。案发后，张某的家属已赔偿被害人赵某某全部经济损失。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.被告人杨某的供述和辩解：其和张某经合谋后，采用用欠款的信用卡（母子卡）到外地找垫还的人，对方同意给还款就答应给对方好处费，这样对方得到好处费后往母卡里存钱，张某在外地用电子卡迅速把卡里的钱取出来的方式进行诈骗。2014年12月8日早晨，其和张某预谋后，拿着一张信用卡的母卡自己来到延吉，通过一份《中桥信息报》找到了一个信用卡垫还信息，之后和对方取得了电话联系，商量好垫还10万元给1500元手续费。2014年12月9日12时许，在延吉市新中医院附近的一个复印社和对方女子见面，按照计划给了对方一张信用卡并告诉对方信用卡的密码和主卡信息。2014年12月10日，其给张某打电话，按照计划让张某把1500元手续费打到卡里，让对方女子确认收到后往卡里存入10万元。当日12时许，张某电话告知其钱已到手，其便迅速离开了延吉。这次刷出来9万元，给对方留了1万元。钱被其和张某平分，其得的45000元都用来还欠款了。2015年12月中旬，在延吉诈骗之后其和张某在敦化市骗了65000元，也是跟延吉同样的方式诈骗的，但因为那时候使用的信用卡不是母子卡就是一张卡，所以其和张某把卡挂失的，这样对方报警，钱没骗成被敦化警察查出来的，后来其在通化市被敦化警方抓住，张某是去自首的。
2.被告人张某的供述和辩解：2014年11月中旬某日，杨某和其取得了联系，共同研究了找信用卡垫还的人进行诈骗的方法。其负责跟毕某某借了信用卡后母卡给了杨某，杨某就拿着母卡到延吉市找信用卡垫还的人实施诈骗。2014年12月初某日，杨某一个人去了延吉，到了延吉第二天杨某就给其来信了，说找到信用卡垫还的人，让其把1500元人民币转到信用卡里，于是第二天一大早其就把钱转到了该信用卡的子卡里，到了中午杨某给其来信，说他把信用卡已经给垫还的人了，让其过一会去查看钱到没到，如果钱到了就让其迅速把钱刷出去。到了那天中午，其用手里的子卡查看发现卡里有十万元人民币整，这样其就到长春市明康路一个信用卡提现、垫还公司（壹克拉公关楼）交了500元手续费后分两次每次45000元把钱刷出来，后其通知了杨某钱已经刷出来了，让他赶紧离开延吉市。其和杨某得手后隔了几天其用银行转账的方式给杨某转了45000元，剩下的45000元其自己拿着了，用来还别人钱了。
2015年12月中旬，在延吉诈骗之后其和杨某在敦化市骗了65000元，也是跟延吉同样的方式诈骗的，但因为那时候使用的信用卡不是母子卡就是一张卡，所以其和张某把卡挂失的，这样对方报警，钱没骗成被敦化警察查出来的，后来其和杨某上敦化去自首的。
3.被害人赵某某的陈述证明：2014年12月8日，其和一名男子联系了垫还信用卡之事。2014年12月9日，在十二中附近一个复印打字部里和这名男子见了面，那名男子给了其卡和密码，当时刷了一下，卡里就8块钱，双方商定其帮他代还10万元，他给其1500元手续费。说好了他往卡里打1500元，其给他代还。2014年12月10日，卡里打进来1500元，当时其刷卡发现密码改了，就给他打电话，他又给了一个密码，其刷了一下证实钱进来了，其就给存上9.85万元，直接把手续费扣出来了，然后就发现卡里被刷走9万，其就赶紧刷出来1万。
4.证人秦某某的证言证明：2014年12月10日，其陪小赵（赵某某）在延吉市光大银行的窗口给一张银行卡里存了10万元，之后再查询卡里就剩了1万元。
5.辨认笔录证明：赵某某辨认杨某的过程。
6.信用卡交易明细、存款明细账、银行卡交易明细证明：持卡人姓名为毕某某、账号为×××的信用卡在2014年12月10日分两次分别存入1500元、98500元，后于当天分三次取出，其中有两次每次取款45000元，还有一次取款10000元；杨某的一张农村商业银行的银行卡在2014年12月10日至28日期间曾有多笔钱款入账。
7.收条、谅解书。证明赃款9万元已返还给被害人赵某某，赵某某对杨某、张某的行为表示谅解，不追究杨某、张某的法律责任。
8.“办案说明”证明：毕某某暂未找到。
9.“户籍证明”证明：杨某、张某犯罪时均系成年人，具有完全刑事责任能力。
10.抓获经过：2014年12月10日，延吉市公安局河南派出所受理赵某某现金被诈骗案，于12月12日立为刑事案件侦查。2015年3月15日，该所通过工作发现，杨某有重大作案嫌疑，通过情报系统查询得知杨某正在吉林省畅通旅店入住，该所民警随即赶到德惠市，在德惠市畅通旅店内将涉嫌诈骗的杨某抓获。经讯问，杨某交代自己伙同张某在延边地区流窜作案，且因曾在敦化市作案被敦化市公安局取保候审，张某目前正在长春市居住。该所民警随即赶赴长春市，通过多日秘密调查，得知张某在长春市南关区新春派出所附近居住，并于2015年3月21日在长春市南关区新春派出所附近将涉嫌诈骗的张某抓获。
11.破案经过：2014年12月10日，延吉市公安局河南派出所受理赵某某现金被诈骗案，于12月12日立为刑事案件侦查。2015年3月15日，将涉嫌诈骗的杨某抓获。2015年3月16日杨某被刑事拘留。经讯问，杨某交代了自己的犯罪事实，并供述其伙同张某作案，张某目前正在长春市居住。2015年3月21日，该所民警在长春市南关区新春派出所附近将涉嫌诈骗的张某抓获。经讯问，张某交代了自己的犯罪事实。2015年3月21日，张某被刑事拘留。此案告破。
上述证据形式及来源合法，内容具有真实性、关联性，本院予以确认。
（二）2014年12月初某日，张某借到姜某某的招商银行信用卡（卡号××××），并将此卡交给杨某。2014年12月19日13时许，在敦化市渤海街中粮胡同“明锐”二手房中介交易所内，被告人杨某与通过广告找到的信用卡垫还人王某某见面，双方协商由王某某为信用卡垫还6.5万元，杨某支付手续费1500元。在被害人王某某垫还6.5万元后，杨某打电话通知张某将信用卡挂失，王某某使用POS机无法刷出垫还款时发觉被骗，遂于次日报案。被害人报案后，敦化公安机关侦查人员将姜某某信用卡内的赃款6.5万元予以冻结，杨某、张某未能将此款取出。后赃款6.5万元全部追返被害人王某某。2015年2月13日被告人张某主动到公安机关投案，供述了自己在敦化实施的诈骗犯罪。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.被告人杨某的供述和辩解：其和张某经合谋后，采用信用卡为媒介骗人钱花。其负责直接拿信用卡去找垫还地方刷卡，张某负责借到可以正常使用的信用卡，并且在其把钱骗到卡内的时候，他及时和卡主联系，谎称信用卡丢失了，让卡主立即挂失，这样其再及时脱身，拿着信用卡垫付的人手中的信用卡就是一张没有用的卡了。这样诈骗就成功了。2014年12月18日其来到敦化，通过报纸上的广告找到一个垫付信用卡的男子。2014年12月19日，其和张某以这种方式给了对方男子1500元的手续费，骗了对方男子65000元。但钱没有取出来就被警察冻结了。
2.被告人张某的供述和辩解：其于2015年2月13日主动到长春市新春街派出所投案自首，后在敦化市公安局供述了自己的犯罪事实。其和杨某合谋以信用卡作为媒介进行诈骗，其先找到一张可以正常使用的信用卡，接着杨某到外地去找能给信用卡垫还的人，一般这样的都是在报纸上找到的，找到后杨某和对方见面，声称自己有张信用卡里面欠款了，等对方答应还款给对方手续费。对方垫还款的人给杨某拿的信用卡还款后，杨某就趁对方不注意的时候逃跑，给其打电话，其在长春用电脑进入所属信用卡银行把信用卡挂失，对方垫还款的人用POS机刷不出钱来知道被骗的时候，杨某已经跑了。以这种方式，在2014年12月初的一天其借到了姜某某的信用卡，把卡给了杨某。2015年12月19日，杨某给其打电话说是找到了一个垫还款的地方，接着下午2、3点钟的时候杨某说和对方垫还款人商量好了垫还65000元手续费1500元，让其给汇手续费。其当时用手机银行直接给杨某拿的姜某某的信用卡内汇了1500元人民币。此时杨某已经不在那个二手房交易的地方，没过一会其又接到杨某的电话，说对方垫还款的人给他去电话，说刷不出钱来，其和杨某就知道诈骗的钱已经在姜某某的卡内了。于是其用电脑登陆了招商银行的网页，在网上将姜某某的信用卡挂失了。这样垫还款人手中的信用卡就是一张废卡了。后来信用卡内的钱被警察冻结了。其也接到警察给其发的短信，让其投案，但其害怕不敢回电话，后来收到信息的那个电话号码189XXXXXXXX也不敢用了，天天关机。
3.证人姜某某的证言证明：2014年11月末的时候张某向其借招商银行的信用卡。2014年12月中旬某日，其收到招商银行的短信，有存钱的信息，先是20000元，之后是65000元。后来张某说卡被弄丢了，让其再补办一张卡，再后来其卡内的钱被敦化警察冻结了。
4.被害人王某某的陈述证明：2014年12月19日下午1点多，在敦化市渤海街中粮胡同其朋友经营的明锐二手房交易中介所内，一名男子找其为信用卡垫还65000元，给其1500元手续费。当其把65000元转入对方信用卡，想用POS机刷出来的时候发现信用卡被挂失了，其就发现被骗了。第二天其就报案了。
5.辨认笔录证明：杨某与王某某互相辨认的过程。
6.信用卡交易流水账单证明：持卡人为姜某某、卡号为××××的信用卡在2014年12月19日的交易情况。
7.指认照片证明：杨某指认诈骗地点情况。
8.扣押、发还清单证明：被诈骗钱款65000元已经返还给被害人王某某。
9.“户籍证明”证明：杨某、张某犯罪时均系成年人，具有完全刑事责任能力。
10.抓获经过证明：敦化市公安局刑事侦查大队于2015年1月27日抓获涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人杨某后，该人交代了诈骗同伙张某。随后，该大队侦查人员给犯罪嫌疑人张某打电话让其投案自首，张某迫于公安机关抓捕压力，于2015年2月13日到长春市南关区公安分局新春派出所投案自首。长春警方对其讯问后将其押解到敦化市公安局移交至刑事侦查大队，该大队侦查人员随即对其讯问，该人如实交代了自己伙同杨某实施诈骗行为的犯罪事实，同日敦化市公安局将其取保候审。
11.破案经过证明：2014年12月20日，敦化市居民王某某到敦化市公安局刑事侦查大队报案称：2014年12月19日13时30分许，在敦化市渤海街中粮胡同自己所开的二手房交易中介所内，一名陌生男子以要求帮助还招商银行信用卡欠款，并给予手续费的方式骗取其人民币65000元。案发后，经侦查九台市人杨某有重大作案嫌疑。公安机关于2015年1月27日将嫌疑人杨某在通化市抓获。经审讯，杨某如实交代了自己伙同九台人张某实施诈骗的犯罪事实。同日，敦化市公安局将其刑事拘留。2015年2月13日，犯罪嫌疑人张某到敦化市公安局投案自首，如实交代了自己的犯罪事实。同日，敦化市公安局将其取保候审。此案告破。
上述证据形式及来源合法，内容具有真实性、关联性，本院予以确认。
杨某的辩护人为证明其观点，向法庭出示杨某姐姐杨学芹的陈述材料一份。
上述材料，因不符合证据的形式要件，不能作为证据使用，故本院不予评价。
本院认为，被告人杨某、张某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。杨某、张某在共同的犯罪故意支配下，分工配合，共同实施犯罪行为，系共同犯罪。杨某、张某在敦化实施的诈骗犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。案发后，张某的家属积极代为全部返赃，获得被害人的谅解，可对张某酌情从轻处罚，杨某虽没有返赃情节，因系共同犯罪，在量刑时亦可对杨某酌情予以考虑，但应有所区别。张某犯罪后自动投案，表明其人身危险性降低，虽因未能如实供述自己的主要犯罪事实（在敦化公安机关未如实供述延吉的诈骗犯罪事实），不能认定为自首，但其在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。关于杨某的辩护人提出的案发后杨某曾带领侦查人员到长春抓捕张某，在没有抓到后，通过朋友韩光及张某的父亲让张某投案自首，应认定为立功的辩护意见。经查，张某的行为本身不能认定为自首，且敦化市公安局刑事侦查大队出具的抓获经过、破案经过及张某本人的供述均证实是张某自己主动到公安机关投案，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的杨某主动交代同种罪行，依法应从轻处罚的辩护意见。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”杨某在延吉公安机关虽交代同种罪行，但该罪行已被敦化公安机关掌握，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的杨某骗取被害人钱财是为了偿还工人工资，主观恶性较小的辩护意见。经查，杨某的行为已构成诈骗罪，至于其诈骗所得钱款的用途不影响本案的刑罚裁量。关于辩护人提出的赃款如数返还，获得被害人的谅解，减少了社会危害性的辩护意见本院在量刑时酌情予以考虑。综上，根据被告人杨某、张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50 000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2019年3月29日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币50 000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2018年11月21日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份
审 判 长 周济民
审 判 员 王翠玲
人民陪审员 张凤鸣
二○一五年十一月二十六日
书 记 员 尹婕晓