吉林省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉刑一终字第90号
原公诉机关吉林省长春市人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘杨，女，1983年8月12日出生于吉林省长春市，汉族，大学文化，北京众仑时代投资担保有限公司法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月27日被取保候审。
辩护人马骋，北京市易行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨仑，男，1978年5月1日出生于北京市，汉族，大学文化，北京众仑时代投资担保有限公司董事长。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月27日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人曲利维，吉林华港律师事务所律师。
吉林省长春市中级人民法院审理长春市人民检察院指控原审被告人刘杨、杨仑犯诈骗罪一案，于2015年7月13日作出（2015）长刑一初字第10号刑事判决。宣判后，刘杨、杨仑提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员张彦娥、王单依法出庭履行职务。上诉人刘杨及其辩护人马骋、上诉人杨仑及其辩护人曲利维到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘杨、杨仑原系夫妻关系，共同经营北京众仑时代投资担保有限公司（以下简称众仑公司）。2012年6月，杨仑与北京九洲鸿运实业集团公司（以下简称九洲公司）签订抵押借款合同，九洲公司向杨仑借款人民币5 000万元，并将名下的房屋抵押给杨仑。刘杨、杨仑以该抵押借款合同能够获取高额回报为由，取得被害人殷某信任，殷某于同年7月17日向刘杨的银行卡转账600万元，当日刘杨、杨仑与殷某签订借款合同。同年8月31日，刘杨、杨仑以在长春开办公司能获取高额回报为由，继续取得殷某信任，当日殷某通过网银向刘杨银行卡转账500万元，后刘杨、杨仑再次与殷某签订借款合同。刘杨、杨仑收到殷某钱款后开始大额支出，用于个人消费、归还欠款及公司经营。2012年8月14日，杨仑与九洲公司签订解除抵押登记合同，刘杨、杨仑未在长春开设公司。案发前，刘杨、杨仑以利息名义向殷某返款496万元，其中120万元系殷某转给刘杨的汇款。案发后，公安机关扣押刘杨现金50万元、三星笔记本电脑八台（价值12 400元）并返还被害人。
认定上述事实的主要证据有：
1.受案登记表、到案经过，证实2014年5月8日，殷某报案称其被刘杨、杨仑以投资有高额回报的名义骗取大额钱款。2014年5月25日，公安机关在北京市将刘杨、杨仑抓获。
2. 借款合同、公证书、收条，证实（1）2012年7月17日，杨仑、刘杨与殷某签订借款合同，二人向殷某借款700万元，借款期限自2012年7月17日至2012年9月16日。当日该借款合同由北京中信公证处公证，杨仑、刘杨向殷某出具696万元借条（借条中注明“因北京市房山区房山城关北大街6号项目生意向殷某借款”，北京市房山区房山城关北大街6号系九洲公司用于抵押的房屋）；（2）2012年8月31日，杨仑、刘杨向殷某出具680万元借条。同年10月8日，杨仑、刘杨与殷某签订借款合同，二人向殷某借款1 000万元，借款期限自2012年8月31日至同年11月8日，当日该借款合同由北京中信公证处公证。
3.银行卡交易明细，证实（1）刘杨名下招商银行卡于2012年7月17日收到殷某名下银行卡汇款600万元，同年8月31日收到500万元；（2）刘杨名下招商银行卡于2012年8月14日至2013年9月12日向殷某名下银行卡转账519万元（其中43万元系购车款）。刘杨名下的该银行卡于2012年7月17日之前没有钱款，7月17日收到殷某汇入的600万元后，当天支出170余万元，至8月14日累计支出400余万元，至同月31日累计支出580余万元，至2012年10月末该银行卡内仅剩余50余万元，至2012年年底殷某向刘杨银行卡汇入的1 100万元仅剩余5万余元，期间刘杨以利息名义向殷某返款120万元均来自殷某汇给刘杨的钱款；（3）刘杨母亲杨某某名下建设银行卡于2014年3月21日向殷某银行卡转款10万元；（4）殷某名下银行卡于2014年3月21日收到刘杨汇款10万元。
4.房屋抵押借款合同、房屋产权证、解除抵押登记合同，证实2012年6月13日，九洲公司与杨仑签订房屋抵押借款合同，以北京市房山区房山北大街6号的房屋作为抵押向杨仑借款5 000万元，月息2.03%，借款期限三个月；同年8月14日该合同解除。
5.扣押及返还物品清单、价格鉴定意见书，证实2014年6月10日，公安机关从刘杨处扣押人民币50万元、价值12 400元的三星笔记本电脑8台，上述物品于2014年7月3日返还被害人殷某。
6.北京众仑时代投资担保有限公司纳税信息，证实自2011年9月16日至2014年3月17日，众仑公司纳税合计为25 981.91元。
7.证人申某某证言，证实我在众仑公司工作期间，公司实际经营业务不多，处于亏损状态，刘杨、杨仑购买过多辆高档汽车。刘杨平时花钱比较阔气，经常购买高档奢侈品。
8.证人杨某某证言，证实我女儿刘杨从2009年结婚开始，陆续向我借款50余万元，我用她还我的钱购买长影世纪村的房子，刘杨汇给我的钱还有生活费和保姆工资。
9.证人李某某证言，证实刘杨汇给我的钱有的是她付给我的利息，有的是让她帮我转的帐。
10.证人苏某某证言，证实2013年11至12月间，刘杨转给我的155万元是我向她借的钱，已经还了大约50万元。
11.证人邢某某证言，证实2012年7月17日，刘杨汇给我的41万元是还给我的本金和利息。另外刘杨汇给我的钱款主要是工资，还有公司的花费。
12.证人康某某证言，证实刘杨经营众仑公司是租用我的房子，每年租金约170万元。
13.证人关某某证言，证实刘杨、杨仑陆续向我借款1 600余万元，尚欠本金1 400万元。刘杨汇给我和关又昌的钱是还我的部分本金和利息。
14.被害人殷某陈述: 2012年7月中旬，我爱人王薇的同学杨某某说她女儿刘杨投资项目做得好，把我和我爱人找过去和刘杨、杨仑见面，刘杨和杨仑说他们在做九洲实业的项目，让我投资入股分红，并说最低30％的利润，让我出资1 500万，我汇600万元到刘杨提供的银行卡里。当时刘杨和杨仑给我出具696万元的借条，并到北京中信公证处签订700万的借款合同。同年8月末，刘杨给我打电话说要在长春办分公司，需要继续在项目中投资，同月31日，刘杨和杨仑约我见面，说最少保证我每年的回报率达到30％以上，刘杨、杨仑又给我写了一张680万元的收条，我在长春家中用网银转账给刘杨500万。大约2013年10月之后，我想把本金要回来，但刘杨一直说钱在项目上很快就回来。2014年1月末，刘杨同意还我本金，拖到3月份也没还，后来联系不上刘杨了。2012年10月至2013年10月，刘杨以利润为名给我返过钱，其中约43万是购买我轿车的钱。
15.被告人刘杨供述：我和殷某说九洲公司用房产抵押向我公司贷款5 000万，投资这个项目每月可以给他6％的回报，殷某相信了我的话。2012年7月一天殷某在北京向我的招商银行卡内转账600万，我和杨伦给殷某出具696万元的收条，多出的是利息，并且公证的是700万元的合同。2012年8月末，杨伦让我给殷某打电话，我骗殷某说准备在长春开小额贷款公司让他入股，他就在长春向我招商银行卡里汇500万元。我和杨仑没有能力支付高额利息，众仑公司每月都亏损。我从殷某的本金中支付给他400多万利息，目的是让殷某相信我们投资有利润，继续相信我们。余款用于归还借款、支付房租、购买汽车和消费品了。2014年3月，公司没钱经营，无法支付殷某利息，我就搬家关手机躲避。我大约给殷某590万，其中我招商银行卡转款560余万元，现金存10万元，通过我母亲杨某某还10万元，该款中包括购买殷某汽车的43万元。
16.被告人杨仑供述：2012年7月，我通过刘杨认识殷某，我们想用九洲公司的抵押手续骗殷某，把九洲公司的借款公证、抵押合同、抵押楼房的房产证和土地证给殷某看，殷某答应借款，向刘杨银行卡里汇600万，之后我们到公证处做的借款公证，给殷某提前算出利息钱96万元。我们没借到剩下的4 400万，这个合同没做成。2012年8月，我和刘杨回长春见到殷某和王薇，和他俩说要在长春开一家汽车贷款公司，让殷某和王薇入股。2012年8月末9月初，刘杨收到殷某汇的500万，我给殷某出的680万元收条中有180万是利息。我和刘杨在长春没开汽车贷款公司，因为长春的公证处没有给汽车抵押做公证的业务。我和刘杨骗的1 100万元支付房租、归还钱款、买车和消费品了。我们返给殷某约400多万。2014年3月，我和刘杨开始躲着殷某不接电话。
原审法院认为，公诉机关指控被告人刘杨、杨仑以九洲公司借款项目及在长春开设公司为名骗取被害人殷某1 100万元，用于归还欠款、消费等，案发前二人向殷某返还部分钱款的事实，有庭审核实的证据予以证实，刘杨、杨仑对基本事实予以供认，指控的事实和罪名成立，但诈骗数额应以审理查明的数额为准。被告人刘杨、杨仑以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被害人殷某在向刘杨银行卡汇款1 100万元后，刘杨、杨仑陆续向殷某支付539万元，其中43万是购车款，故刘杨、杨仑在案发前向殷某归还496万元，应从诈骗数额中扣除，二人诈骗数额为604万元。在共同犯罪中，由杨仑与九洲公司签订抵押借款合同，后刘杨、杨仑共同与殷某商谈借款签订合同，殷某将钱款汇到刘杨银行卡内，二人在整个诈骗过程中的作用基本相当，均应依法予以严惩。根据刘杨、杨仑犯罪的事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度以及二人在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以诈骗罪，判处被告人刘杨、杨仑无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令刘杨、杨仑向被害人殷某退赔人民币604万元（已返还人民币50万元及价值12 400元的八台三星笔记本电脑）。
刘杨上诉称：其没有虚构事实、隐瞒真相，没有诈骗的主观故意，殷某借给其1 100万是因为九洲公司的项目，该项目真实存在；殷某汇款当日双方签订借款合同并进行公证，虽未还款，仍系民间借贷行为；请求改判其无罪。
其辩护人辩称：刘杨没有诈骗行为及诈骗主观故意，不构成诈骗罪。刘杨与殷某之间的借款系民间借贷，该款需要偿还，而诈骗在表面上不需要还钱；刘杨积极按照借款合同履行给付利息义务，没有挥霍殷某钱款，签订借款合同并公证，该款所有权性质发生变化，上诉人为所有权人，钱款用途由上诉人决定；九洲公司的项目真实存在；证人张某某的证明非其本人书写及签名，且没有对杨仑供述的河北药厂项目及其他放款项目进行核查，认定上诉人具有诈骗行为及诈骗目的的证据不足，应认定上诉人无罪。
杨仑上诉及其辩护人辩称：杨仑、刘杨与殷某的借款行为系民间借贷，杨仑、刘杨在客观上没有采取虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法骗取财物，主观上不具有非法占有公私财物的目的，不构成犯罪；认定杨仑涉嫌犯罪的事实不清，证据不足，杨仑、刘杨的供述系通过诱供、骗供的方式取得，同步录音录像是讯问后补录的且不完整，讯问笔录与录音录像的内容在一些关键之处严重不相符，属非法证据应予排除。请求改判杨仑无罪。杨仑的辩护人还辩称：如认定杨仑有罪，则杨仑系从犯、初犯、偶犯，积极赔偿，请求改判杨仑有期徒刑。
检察机关认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，各上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉请求不应支持，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘杨、杨仑犯诈骗罪的事实清楚，有书证北京众仑时代投资担保有限公司纳税信息、借款合同、公证书、收条、银行卡交易明细、房屋抵押借款合同、房屋产权证、解除抵押登记合同、扣押及返还物品清单、受案登记表、到案经过，证人证言，被害人殷某陈述，价格鉴定意见等证据证实，刘杨、杨仑亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
对于刘杨、杨仑及其辩护人提出“刘杨、杨仑与殷某的借款行为系民间借贷，二人在客观上没有采取虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法骗取财物，主观上不具有非法占有公私财物的目的，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，杨仑与九洲公司签订的借款协议证实双方约定的借款利息仅为月利率2.03％，而二人与殷某约定殷某用于该项目的600万元的月利率为8％，不合常理；之后的500万元亦系二人虚构事实、隐瞒真相从殷某处取得，二人所称在长春开办公司项目并不存在，杨仑辩称500万元是以河北瑞生药业公司筹措资金的名义向殷某借款，与刘杨、杨仑在侦查阶段的供述及殷某陈述矛盾，且未提供相关证据或线索予以支持；在殷某向刘杨银行卡汇款后，刘杨、杨仑开始大额支出用于归还借款和消费，并未投资项目，向殷某支付的部分利息来源于殷某的汇款；税务机关纳税证明亦证实二人所经营公司一直处于亏损状态，可见二人不具备归还高息借款的能力，且在案发前仍有巨额借款没有偿还。虽然刘杨、杨仑与殷某签订借款合同并公证，但这是二上诉人实施诈骗后意图逃避刑事处罚的手段，不能改变刑事犯罪的性质。综上，刘杨、杨仑的行为符合诈骗犯罪的构成。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于杨仑及其辩护人提出“刘杨、杨仑的供述系通过诱供、骗供的方式取得，同步录音录像是讯问后补录的且不完整，讯问笔录与录音录像的内容在一些关键之处严重不相符，属非法证据应予排除”的上诉理由及辩护意见，经查，刘杨、杨仑在侦查机关的讯问笔录均由二人签字确认，且关于主要情节的供述相互印证。刘杨、杨仑的讯问录音录像系因设备故障后补录，故与此前的讯问笔录内容存在差异属正常情况，不能以此否认讯问笔录中二人供述内容的真实性。无法律规定本案讯问必须要有同步录音录像，且无证据或线索证实杨仑、刘杨的供述系通过诱供、骗供的方式取得。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于刘杨辩护人提出“证人张某某的证明非其本人书写及签名”的辩护意见，经查，张某某的证明并非原判定案证据。故此点辩护意见本院不予支持。
对于刘杨、杨仑及二人的辩护人在二审庭审中提出“对证人申某某的证言有异议”的上诉理由及辩护意见，经查，申某某是刘杨、杨仑共同经营的众仑公司的出纳员，其证实公司实际经营业务不多，处于亏损状态，与众仑公司纳税信息证实情况相吻合；其证实刘杨、杨仑购买过大量奢侈品，与刘杨的银行卡交易明细相印证，且该证据收集合法，可以作为定案依据。故该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
检察机关提出“一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分”的意见有理，应予支持。
本院认为，上诉人刘杨、杨仑以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，故刘杨、杨仑及二人的辩护人提出“请求改判刘杨、杨仑无罪”的上诉理由及辩护意见，均不予采纳。刘杨、杨仑在共同犯罪中作用相当，均应依法严惩。二人虽有退赔意愿，但无退赔能力，虽系初犯，但不足以从轻处罚。故杨仑的辩护人提出“如认定杨仑有罪，则杨仑系从犯、初犯、偶犯，积极赔偿，请求改判杨仑有期徒刑”的辩护意见，不予采纳。检察机关提出“上诉人的上诉理由不能成立，应维持原判”的意见有理，予以支持。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据刘杨、杨仑犯罪的事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度以及二人在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘洪宇
审 判 员 刘佳民
代理审判员 杨继兰
二○一五年十月二十七日
书 记 员 白 璐