四平市铁西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）四西刑公初字第44号
公诉机关四平市铁西区人民检察院。
被告人张磊，男，户籍地吉林省四平市铁东区，住四平市铁西区，原银联商务有限公司吉林分公司四平业务部负责人。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月22日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，8月19日被执行逮捕，现羁押于四平市看守所。
辩护人陈光，吉林霍岩平律师事务所律师。
被告人郑鑫，男，户籍地吉林省四平市铁东区，住吉林省公主岭市范家屯镇，原银联商务有限公司吉林分公司四平业务部客户经理。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月22日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，8月19日被执行逮捕，现羁押于四平市看守所。
辩护人朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。
四平市铁西区人民检察院以四西检公诉刑诉[2015]44号起诉书，指控被告人张磊、郑鑫犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，四平市铁西区人民检察院指派检察员孙岫森出庭支持公诉，被告人张磊及其辩护人陈光、被告人郑鑫及其辩护人朱凤涛到庭参加诉讼。2015年6月19日四平市铁西区人民检察院建议本案延期审理，并补充侦查。本案经院审判委员会讨论，现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张磊伙同被告人郑鑫，于2014年1月在四平市铁西区银联商务有限公司四平营业部，用假的手续在银联商务有限公司吉林分公司申领POS终端一台，使该公司特约商户元友房地产开发有限公司的刷卡资金进入二人领取的POS终端户名为董某某的账户中。二人于2014年2月至4月间，私自支走157.26万元，用于网络赌博输掉，被公司发现后，二人归还22.23万元，剩余135.02万元已由银联商务有限公司归还元友房地产开发有限公司。
针对指控的事实，公诉机关宣读、出示了下列证据：1.被告人张磊、郑鑫的供述与辩解；2.被害单位银联商务有限公司吉林分公司的报案材料；3.吉林省元友房地产开发有限公司副总王某某的陈述；4.吉林省元友房产开发有限公司总经理范某的证言；5.吉林省元友房地产开发有限公司会计杨某的证言；6.受案登记表、归案经过、户籍信息证明、特约账号非法人个人结算账户申请书、刷卡款明细、银行明细流水、游戏平台账户账单、情况说明等相关书证。
公诉机关认为，被告人张磊、郑鑫以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人张磊、郑鑫系共同合谋实施故意犯罪行为，认定为共同犯罪。
被告人张磊的辩解意见是：1.元友公司变更结算账户时其并不知情；2.因其之前独自还过和郑鑫一起花的101万余元，故其认为郑鑫应还其欠款，其所使用的元友公司的钱有41.5万元是郑鑫还的欠款，另40万元应是郑鑫借给他的，其并没有非法占有的目的；3.其自愿认罪，但不应构成诈骗罪。
被告人张磊的辩护人陈光的辩护意见是：张磊不构成诈骗罪，应以掩饰隐瞒犯罪所得收益罪从轻定罪处罚。1.本案中郑鑫利用职务便利，擅自更改了元友房地产公司的资金流向账户，此过程张磊并不知情；2.郑鑫在使用流入到董某某账户的资金时，也不断的将资金转给元友公司，其不具有非法占有的目的，本意不过是临时使用。郑鑫将董某某账户资金转到自己账户，后又转给张磊使用，张磊将郑鑫犯罪所得用于各种用途，不过是在使用赃款，应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。3.张磊没有前科劣迹，当庭自愿认罪。
被告人郑鑫的辩解意见是：1.其自愿认罪；2.其并没有同张磊合谋，也没有非法占有钱款的目的。
被告人郑鑫的辩护人朱凤涛的辩护意见是：郑鑫不构成诈骗罪，应构成挪用资金罪。1.银联商务公司2014年1月25日的文件只是处罚情况通报，不是解除合同通知，郑鑫在2014年4月之前一直在为银联商务做维护，至今都是银联商务的工作人员，其符合挪用资金罪的主体要件；2.本案中从元友公司挪用到董某某账户的资金是归银联商务控制，符合挪用资金罪的客体要件；3.郑鑫利用职务上的便利，挪用本单位资金超过三个月未还，数额较大，符合挪用资金罪的主客观要件。4.郑鑫应认定为自首。
经审理查明：中国银联商务有限公司是中国银联股份有限公司控股的从事银行卡收单专业化服务的全国性公司，为国有控股的有限责任公司。被告人张磊原系银联商务有限公司吉林分公司（以下简称吉林银联）四平业务部负责人，用工形式为合同制；被告人郑鑫原系吉林银联四平业务部客户经理，用工形式为派遣制。2014年1月郑鑫利用其给吉林省元友房地产开发有限公司（以下简称元友公司）做电话回访之机，取得元友公司的企业法人营业执照影印件、税务登记证影印件、法定代表人范某某身份证影印件后，于2014年1月15日伪造了元友公司申请将POS结算资金划入董某某账户的“特约商户非法人个人结算账户申请书”，并制作了吉林银联商户入网资料，报省公司批准后，将元友公司的结算账户变更为董某某的尾号为7091的中国建设银行卡，并将银联卡费率由原来的0.78%、上限30元变更为0.78%、上限26元。因吉林银联特约商户梨树县龙世界宾馆多次违规为他人提供套现终端，给吉林银联造成严重负面影响，2014年1月25日，吉林银联对四平业务部负责人张磊、客户经理郑鑫给予开除处分，并解除张磊、郑鑫与吉林银联的劳动关系。后郑鑫将其已给元友公司做了“二次清算”的情况告知张磊。2014年2月18日吉林银联为张磊、郑鑫办理完离职手续，但二人离职时并未将元友公司的结算账户改回。
2014年1月23日至2014年4月14日，吉林银联转入董某某账户结算资金35笔，金额共计4903721.09元。2014年2月12日至2014年4月5日，张磊、郑鑫通过董某某账户转回元友公司银行账户3331102.69元。2014年4月18日，元友公司发现吉林银联未将应结算资金1572618.40元打至公司账户，遂联系吉林银联负责人。吉林银联经调查发现，该款被张磊、郑鑫二人挪用至董某某个人账户，张磊、郑鑫即共同还款22.23万元给吉林银联。2014年4月18日、4月21日吉林银联分两次将1572618.40元打至元友公司账户。故张磊、郑鑫挪用资金涉嫌犯罪的金额为1350318. 40元，赃款已被二人挥霍，现二被告人已没有还款能力。2014年7月21日，被告人张磊、郑鑫被侦查人员电话传唤到铁西刑警大队。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、报案材料，综合证实本案的来源为吉林银联工作人员王某某 2014年6月30日报案。
2.到案经过，证实2014年7月21日，被告人张磊、郑鑫被侦查人员电话传唤到铁西刑警大队。
3.户籍证明、四平市公安局铁东分局黄土坑派出所出具的证明、四平市公安局铁东分局石岭派出所出具的证明，综合证实被告人张磊、郑鑫的身份信息，二被告人均无前科劣迹。
4.吉林银联营业执照、关于吉林银联公司性质的说明，综合证实中国银联商务有限公司是中国银联股份有限公司控股的从事银行卡收单专业化服务的全国性公司，为国有控股的有限责任公司。
5.吉林银联出具的张磊、郑鑫基本情况，吉林银联与张磊签订的三份劳动合同，解除劳动合同证明书，万成集团劳务派遣协议书，吉林银联银商吉[2010]9号、[2014]8号文件，银联商务商户经营管理运作手册，关于开除张磊、郑鑫时间的说明，综合证实被告人张磊于2009年1月入职吉林银联，2014年2月离职，是该公司四平业务部负责人，用工形式为合同制；被告人郑鑫于2013年5月入职吉林银联，2014年2月离职，在该公司负责商户拓展、装机、维护，用工形式为派遣制。因张磊工作严重失职，造成负面影响重大，吉林银联于2014年1月25日依据公司相关规定，给予张磊、郑鑫开除处分，解除张磊、郑鑫与吉林银联劳动关系，2014年2月18日完成二人相关离职手续。
6.吉林银联提供的元友公司营业执照影印件、税务登记证影印件、法定代表人范某某身份证影印件、特约商户非法人个人结算账户申请书、吉林银联特约商户入网资料（2014年011号商户），综合证实2014年1月吉林银联收到元友公司的个人结算申请，内容为元友公司法人代表长期居住外地，无法定期核对相关账单，经法人授权，申请将POS结算账户资金划入董某某账户，以董某某账户作为刷卡的结算账户。吉林银联经审核，将元友公司的结算账户变更为董某某尾号7091 的中国建设银行卡，境内费率由原来的0.78%、上限30元变更为0.78%、上限26元。
7.关于银联卡特约商户刷卡资金清算流程的说明，证实持卡人持卡在银联商务的特约商户购物刷卡，交易成功后，第二日人民银行进行第一场清算，将结算资金划付到银联商务的备付金账户，之后人民银行进行第二场清算，银联商务将结算资金划付到商户签约时指定的结算账户。
8.董某某尾号7091 的中国建设银行卡交易明细，2014年2月12日至2014年4月5日元友公司实收刷卡款明细、2014年1月23日至2014年4月14日元友公司应收刷卡款明细、铁西刑警大队出具的情况说明，综合证实2013年1月23日至2014年4月14日元友公司应收刷卡款4903721.09元，实际收到刷卡款3331102.69元，有1572618.40元应到账而未到账。
9.郑鑫尾号5528的中国建设银行卡网上银行对账单，郑鑫尾号3969的中国农业银行卡账户交易明细，张磊尾号8413的中国工商银行卡网上银行对账单、账户明细清单，张磊尾号0617的中国工商银行卡网上银行对账单，张磊尾号0340的建行卡账户交易明细，综合证实2014年1月至4月被告人郑鑫从董某某账户转入其本人账户资金后，将部分资金转给张磊及张磊妻子谢某某，并有部分用于个人消费，部分转还给董某某账户。
10.网址为http://www.dafa888.com/sc的张磊大发游戏平台账户账单及四平市公安局铁西区分局刑事警察大队出具的情况说明，综合证实2014年1月24日至7月28日张磊在大发游戏平台进行赌博活动，共成功投注271次（含25元的手续费31次），投注金额2159006元，提款31次，金额为1242588元。
11.被害单位吉林银联工作人员王某某证言，证实2014年2月18日，张磊、郑鑫因其他商户风险责任被吉林银联辞退。2014年4月18日，吉林银联的特约商户元友公司发现2014年1月至4月间有157.26万元资金未到账户。吉林银联经过调查，发现是该公司四平业务部的员工张磊、郑鑫利用元友公司原有资料编造该公司商户营业执照复印件、伪造该商户公章，签署一份假的《特约商户受理银行卡协议书》，入网申请POS终端一台，张磊、郑鑫以终端升级为由，用结算账户为郑鑫的舅舅董某某的POS终端替换元友公司的POS终端。替换后，元友公司的刷卡资金实际清算至董某某账户中，其中一部分资金被张磊、郑鑫私自支走，共计157.26万元，其余资金通过董某某账户转入元友公司账户。张磊、郑鑫承认资金被二人截留挪用。案发后，张磊归还资金15.23万元，郑鑫归还资金7万元，尚有135.03万元未归还。这135.03万元已由吉林银联赔付给元友公司。张磊、郑鑫已于2014年2月被公司辞退。
12.证人范某证言及四平市公安局铁西区分局刑事警察大队出具的情况说明，综合证实范某系元友公司总经理。2012年9月，元友公司在公主岭市大岭镇开发岭城壹号楼盘。开盘前，由吉林银联为其安装了一台POS机，安装以后使用至今。2014年1月，吉林银联两名男性工作人员联系范某，称元友公司使用的POS机需要进行升级，升级后还要进行维护。维护期间，元友公司的资金不能通过银联公司转账，必须通过个人账户转账才能即时到账。这两个人将POS机结算账户改为董某某的个人账户，元友公司并没有出具过特约商户非法人个人结算账户申请书。2014年4月元友公司工作人员对账后发现，该公司POS机账户上金额差了157.26万元。经与吉林银联领导联系，吉林银联将钱打回元友公司账户。
13.证人杨某证言，证实2014年4月10日起，杨某任元友公司会计。杨某任职后，经核对往来账目，发现有1572602.31元没有到账。这笔钱应该是吉林银联通过POS机刷卡回给元友公司的款项。杨某将异常情况向范某报告后，吉林银联于2014年4月18日、4月21日分两次把这笔款项打到元友公司账户。
14.被告人张磊供述，证实张磊原系吉林银联四平分公司负责人，职员有包括郑鑫在内的五个客户经理。2014年2月10日，张磊、郑鑫因梨树龙世界宾馆违规套现，被公司劝退。后张磊得知郑鑫已将元友公司的账户做了二清。所谓二清就是做二次清算，正常程序是客户刷卡的钱进到银联商务账户，银联商务收取手续费后，把钱再转给客户，二清就是建立一个自己能掌握的账户，客户刷卡的钱进入这个账户，收取手续费之后，再把钱转给客户，做二次清算。二清是不被公司允许的，做二清主要是为了挣手续费的差价，正常的手续费最低可以做到每笔26元，业务员可以和客户谈价，高于26元的部分，做二清后就可以被业务员挣到。2014年2月至4月，张磊使用郑鑫从元友公司挪用的四五十万元进行赌博，郑鑫自己用了四十多万元，被吉林银联发现后，张磊还了15.23万元，郑鑫还了7万元。
15.被告人郑鑫供述，证实2014年1月，郑鑫打电话做客户回访时，元友公司的李会计反映要换台POS机。郑鑫让李会计将元友公司的资料发到QQ邮箱后，发现元友公司的手续费是每笔30元，便用元友公司传来的资料，以董某某的卡做了一个元友公司的结算账户，每笔手续费做到26元，省下来的4元可以作为该公司的维护费、通讯费。后郑鑫用董某某的卡赌球，陆续花了7万元，就在2014年1月末把元友公司换账号的事和张磊说了。2014年2月10日离职时，郑鑫问张磊是否将元友公司的账号改回去，他说先留着吧，和发金店的钱堵不上了。后来张磊陆续让郑鑫从董某某账户上转钱给张磊，还和发金店的帐，并给张磊朋友及张磊爱人转过钱，郑鑫还给张磊赌博账户存过钱。2014年4月，元友公司发现账上差了1572618.40元。
以上证据相互吻合一致，足以证明本院认定的事实。
本院认为，被告人张磊、郑鑫利用职务上的便利，挪用本单位资金归其二人使用，数额巨大，二被告人的行为已构成挪用资金罪，应予惩处。公诉机关指控被告人张磊、郑鑫犯诈骗罪的公诉意见，经查，2014年1月至4月，张磊、郑鑫陆续挪用吉林银联转给元友公司的结算款4903721.09元，期间张磊、郑鑫通过董某某账户陆续转回元友公司银行账户3331102.69元，被吉林银联发现后，二被告人又共同还款22.23万元给吉林银联。从董某某的账户明细即可看出二被告人将吉林银联资金转入董某某账户的目的在于非法取得本单位资金的使用权，而非永久非法占为己有，吉林银联报案后，二被告人并非主观上不想退还挪用资金，而是客观上已无能力退还。故对该公诉意见本院不予支持。被告人张磊的辩护人提出张磊应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解意见，与事实及法律规定不符，本院不予支持。被告人张磊提出其不构成诈骗罪的辩解意见，被告人郑鑫的辩护人提出郑鑫不构成诈骗罪、应构成挪用资金罪的辩护意见，本院依法予以支持。被告人郑鑫的辩护人提出郑鑫具有自首情节的辩护意见，经查，郑鑫虽如实供述犯罪事实，但没有自动投案情节，不能认定为自首，故对该辩护意见本院不予支持。被告人张磊、郑鑫当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款挪用资金罪、第二十五条共同犯罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算与折抵、第六十四条犯罪物品的处理之规定，判决如下：
一、被告人张磊犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月22日起至2022年7月21日止。
二、被告人郑鑫犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月22日起至2022年7月21日止。
三、责令被告人张磊、郑鑫退赔被害单位银联商务有限公司吉林分公司人民币1350318.40元。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于吉林省四平市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 张英男
审 判 员 李 响
人民陪审员 刘福平
二O一五年十月十五日
书 记 员 娄思伊