吉林省白城市洮北区人民法院
刑事判决书
（2014）白洮刑初字14号
公诉机关：吉林省白城市洮北区人民检察院。
被告人张某甲，1967年4月24生，福建省云霄县人，户籍所在地：福建省云霄县，捕前暂住河南省舞阳县。因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪，2013年6月19日被刑事拘留；同年7月24日被执行逮捕。现羁押于洮南市看守所。
辩护人邓少辉，吉林金辉律师事务所律师。
被告人何某某， 1972年3月8日生，福建省云霄县人，户籍所在地：福建省云霄县，捕前暂住河南省舞阳县。因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪， 2013年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被执行逮捕。因怀孕，2013年8月1日被白城市公安局决定取保候审。
被告人栾某甲，又名“栾三”，白城市人，户籍所在地：大安市。因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪， 2013年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被执行逮捕。2014年1月15日由本院决定取保候审。
被告人郑某甲，绰号“郑小子”，大安市人，户籍所在地：大安市。因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪， 2013年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被执行逮捕。2014年1月15日被本院决定取保候审。
被告人郑某乙，绰号“榔头”，户籍所在地：大安市。因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪， 2013年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审。
吉林省白城市洮北区人民检察院以白洮检刑诉字(2014）10号起诉书指控被告人张某甲、何某某、栾某甲、郑某甲、郑某乙犯生产销售伪劣产品罪，于2014年1月15日向本院提起公诉。本院于同日受理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。白城市洮北区人民检察院指派检察员黄江秋出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人邓少辉，被告人何某某、栾某甲、郑某甲、郑某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省白城市洮北区人民检察院指控：
2012年11月-12月间，被告人栾某甲、郑某甲、郑某乙在吉林省大安市商量购买并销售假烟一事，商定由被告人栾某甲和郑某甲提供现金，被告人郑某乙负责品尝假烟的味道和质量。后被告人栾某甲电话联系河南省漯河市北舞度镇生产假烟的被告人张某甲、何美荣，并告诉需要的假烟品种及价格。被告人郑某甲、郑某乙按事先约定到河南省漯河市先将4万元定金交付给被告人张某甲、何某某。2012年12月-2013年4月间，被告人张某甲、何某某将生产10万余元的假烟交给被告人栾某甲、郑某甲、郑某乙，上述三被告人向张某甲、何某某支付假烟款8.5万元。被告人栾某甲、郑某甲、郑某乙购进后在吉林省镇赉县、洮南市万宝镇、安广镇等地进行销售。被告人栾某甲、郑某甲、郑某乙销售假烟价价值6万余元，剩余假烟被公安机关扣押。
洮北区人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有被告人供述和辩解、证人证言、鉴定结论等。
洮北区人民检察院认为，被告人张某甲、何某某、栾某甲、郑某甲、郑某乙生产销售伪劣烟草制品，其中被告人张某甲、何某某生产销售伪劣烟草制品价值10余万元，被告人栾某甲、郑某甲、郑某乙销售伪劣烟草制品6万余元，其行为均已构成生产销售伪劣产品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定分别追究刑事责任。因五被告人庭审中认罪态度不好，建议判处有期徒刑一年至二年有期徒刑，并处销售金额一倍至二倍罚金。
被告人张某甲在庭审中辩称我与栾某甲口头商量的假烟的种类、数量和价格，他们先付了4万元定金，之后都是何某某与他联系。我一共发给栾某甲假烟8万多（包括运费），烟款都是何某某收的，我不清楚收了多少钱，好像是6万元。
被告人张某甲的辩护人认为：1、起诉书认定被告人张某甲生产销售伪劣产品数额为10万余元，证据不足。2、被告人张某甲具有坦白情节，从卷内供述可见，张某甲供述早于其他被告人；3、张某甲没有前科劣迹，系初犯、偶犯。综上，请求对其从轻判处。
被告人何某某在庭审中辩称：我和张某甲是老乡，我先提出卖假烟的，卖给栾某甲假烟一共7万元，我先收到4万元定金，后来又有一笔7000元或8000元的，具体记不清了，栾某甲还欠我2万元。
被告人栾某甲在庭审中辩称：我给张某甲打电话联系，让郑某甲、郑某乙带4万元去的，我拿了3万元，郑某甲拿1万，他们都交了定金。回来才告诉我定了8万元的货，事先没跟我商量。后来我给张某甲汇了一笔1万元，一笔7000元，一共给张某甲汇了多少钱记不清了，也不知道欠张某甲多少钱。我们一共卖了6万元的货，剩下的烟被公安机关没收了，大约价值2万元。我卖烟的时候是花500元租的车，不是开自己的车去的。
被告人郑某甲在庭审中辩称：栾某甲让我和郑某乙带4万元去的，其中我拿了1万元。我负责记账、管钱，郑某乙负责品尝、定购品牌和数量。我记的是销售帐，欠钱的事我不知道。
被告人郑某乙在庭审中辩称：我和郑某甲带4万元去的郑州，我给栾某甲打电话，说拿的钱不够，后来商定先进8万元的货，剩下的钱先欠着。我不知道后来给张某甲、何某某汇过货款。
本院经审理查明：
2012年11月至12月间，被告人栾某甲向被告人郑某甲、郑某乙提议销售假烟赚钱，三人商定由栾某甲和郑某甲分别出资3万元和1万元，郑某乙负责品尝假烟的味道和质量及销售，三人平均分配利润。栾某甲通过电话联系河南省漯河市北舞度镇生产假烟的被告人张某甲、何美荣，让郑某甲、郑某乙按约定到河南找到张某甲、何某某，郑某乙、郑某甲打电话与栾某甲沟通后，确定了购买的假烟品种及数量，总价值为10万元。并付给何某某定金4万元。 2012年12月至2013年4月间，张某甲、何某某将生产的10万余元假烟邮寄给郑某甲，栾某甲、郑某乙又先后向张某甲、何某某汇款4.5万元。收到假烟后，栾某甲伙同郑某甲、郑某乙驾驶自己的牌照为吉G5×800的北京现代轿车分别在吉林省镇赉县、洮南市万宝镇、大安市安广镇等地进行销售销赃获款6万余元，剩余假烟被公安机关扣缴。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
㈠书证等
1、中国邮政储蓄银行转账凭单证实，2012年12月29日郑某乙给户名为喜亲（账号×××）的卡上汇款10000元；
2、中国邮政储蓄银行汇款收据证实，2013年1月4日
栾某甲给户名为喜亲的卡上（账号×××）汇款20000元；
3、中国邮政储蓄银行转账凭单证实，2013年4月3日郑某乙给喜亲（账号×××）汇款8000元；
4、中国邮政储蓄银行转账凭单证实， 2013年5月30日郑某乙给吴海军的邮政卡（账号×××）汇款7000元；
5、提货检验签收凭证证实，2013年4月15日，收货人郑某乙在松原华宇公司提货3纸箱，托运人为河南省许昌市魏都区。
6、2013年7月16日洮南市中医院诊断书及解放军第三二一医院超声影像报告单，证实被告人何某某早孕。
7、公安机关调取何某某、栾某甲手机信息证实，何某某发送给栾某甲吴海军的邮政卡账号为×××。
8、公安机关扣押物品清单证实：
⑴扣押栾某甲银行卡3张，牌照为吉G5×800的北京现代轿车一辆、临时行驶车号牌吉G17085等；
⑵扣押何某某银行卡6张及手机一部，其中中国邮政银联卡卡号为×××（喜亲）；
⑶扣押张某甲银行卡1张；
⑷扣押郑某甲云烟45条、白红塔山41条、长白山40条、硬中华80条、芙蓉王42条、白沙28条、白红梅5条、精品云烟6条、账本7本、记账纸22页；
⑸扣押购烟人员任某某红梅烟2条，赵某甲25.3条，王正龙白沙26条、白红梅15条，郝某甲南京烟9条，王凤英白红梅12条、红塔山2条、硬长白山1条，郝某乙红云烟1条、南京烟2条。
㈡鉴定结论
吉林省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告证实，本案中公安机关扣押的香烟均为假冒伪劣卷烟。
㈢辨认笔录
1、公安机关辨认笔录证实：被告人何某某、张某甲均在公安机关组织的辨认中指认出与他们进行假烟交易的是被告人栾某甲、郑某甲和郑某乙。
2、公安机关组织的辨认笔录证实：被告人郑某乙在公安机关组织的辨认中指认出销售假烟给他们的是被告人张某甲、何某某。
㈣证人证言
1、栾某甲销售假烟的一组证言
⑴证人陈某甲证实：我一共帮栾某甲销售三次假烟，大约300多条，具体多少钱我不清楚，都是买假烟的人到我家来，和栾某甲直接算账。假烟的牌子有白沙、白红梅、南京、红塔山、长白山。白沙卖32元一条、白红梅卖22元一条、南京卖50元一条、红塔山卖30元一条、长白山卖30元一条。第二次是2012年10月份，栾某甲和两个我不认识的男子开一辆黑色轿车，拉来大约200条假烟让我帮他销售，我都销售给亲属了，我没有任何报酬。第三次是2013年3月份，我给栾某甲打电话，买假烟的亲属反映第二次的假烟质量不好，要求退货。过两天栾某甲和两个不认识的男子开一辆黑色的轿车就来了，我买了十五条假南京，每条50元，当时我就给栾某甲750元钱。买假烟的亲属退回五六十条假烟，具体是什么牌子我不记得了。
栾某甲每次给我送烟都用一辆黑色轿车、是什么车、车牌号、我都不知道。
⑵证人黄某某证实：2013年春节前后，我在陈某甲家买了白沙烟二十条左右，每条32元；软包红塔山二十四五条，每条30元；还有硬包长白山五六条，每条30元。我记得一共付了1500元左右。
⑶证人栾某乙证实：2013年的春节，我在陈某甲那买过硬包白沙烟和软包红塔山。白沙烟大约有三十条，每条32元；红塔山有二十条左右，每条是30元。因为时间太长，又不是一起拿的，我回想一下能有五十条左右。这些烟都是自家抽了。
⑷证人孟某某证实：2012年末，具体时间我记不清了，我在陈某甲处买了五十条烟，其中白沙烟三十条，每条32元；红塔山二十条，每条30元；共计花1500元钱。今年3月份，我又拿了2条红塔山，抽完后恶心，迷糊，我就给退回去了。
⑸证人陈某乙证实：大约是2012年11月份，我在陈某甲那买过六十多条烟，有长白山十五条，每条30元；红河十五条，每条35元；白红梅三十条，每条22元；共计1630元。
⑹证人栾某丙证实：2012年末，我在陈某甲那买了白沙烟十四条，每条32元；红塔山二十条，每条30元；白红梅十五条，每条22元；一共花了1378元。
⑺证人赵某乙证实：2013年2月，我在栾某甲处买过假白红梅三十三条,每条22元，共计726元。
⑻证人任某某证实：今年1月份，栾某甲给我打电话说：“老妹，我这里有便宜的香烟，你能否帮我销一下？”我说白红梅能好卖，其它的不好卖。他（栾某甲）说要过年了，我拿去一部分好烟看看是否有送礼的买。过了四天，栾某甲就和一个我不认识的男人开个黑色轿车来到我家，从车上把烟搬下，我说：“三哥你写好数给我。”栾某甲就把香烟的品种、数量和价格都写在一张纸上给了我。第一次栾某甲送来的香烟有长白山（硬）、芙蓉王、白红梅、白沙、红塔山、云烟、南京、精品云烟等，其中白红梅两件，每件33条；红塔山两件，每件33条；南京四条；云烟一件，33条；白沙、芙蓉王、精品云烟、长白山等混装在四个箱内，具体每样多少条我记不清了。
在第一次交烟后，栾某甲多次给我打电话，问烟卖的怎么样，我说卖的不好，就白红梅都卖出去了，其他的烟质量不好，没人买，你拿回去吧。就这样5月份栾某甲来我家，是和一个女的（30左右岁）来的，也是开着黑色轿车，这次他又给我送来两件白红梅烟，把第一次没卖出去的香烟拿走了。我一共帮栾某甲卖出一百条左右，主要是白红梅，一共卖出去2000多元的不到2500元的烟，5月份栾某甲来时我就把烟钱一次性给他了。
这两次栾某甲来送烟开的都是一样的黑色轿车，什么牌我不知道，但不是捷达车，车号我也不记得了。
⑼证人刘某某证实：我在任某某处买过四十条白红梅，22元一条买的，都自己用了。
⑽证人庞某某证实：2013年1月份，我在任某某那买了十条白红梅，每条22元，自己抽了。
⑾证人朱某某证实：2013年5月，我孩子结婚时，任某某给我四十多条白红梅软包烟，办喜事用了。
⑿证人赵某甲证实：2012年12月份，我在永胜的粮库准备烘粮，栾三（栾某甲）给我打电话说有两箱中华烟放在我家宾馆，明天来取。我说宾馆还没装修完，没地方放。等到晚上我回宾馆发现栾三把两大箱子中华烟放在了宾馆，他已经走了。后来我多次打电话让他把烟取走，大约是2013年1月下旬，栾三开着他的黑色现代轿车和一个我不认识的人（经辨认是郑某甲）来把烟拉走了，当时我拿了两条中华烟自己抽了，没给他钱，因为他欠我钱。5月份，栾三给我打电话，说有人要对账，让我帮他说欠我多少烟钱。我回家时，看到栾某甲和安广的二孩，还有一个三十岁左右的女的，给我扔下一箱红塔山假烟就走了。
我知道黑色现代轿车是栾三自己的，因为他买完车后开到白城来办事，车牌号是吉G5×800，我看见过。栾三来拉走假烟时我看了一下车牌号，还有前挡风玻璃炸了。5月份来时也是开的这台黑色现代轿车。
⒀证人程某甲证实：2013年5月2日下午，栾三来万宝镇接我大姨、二姨回安广镇时，跟我说通过关系从烟草内部弄到一些烟，让我帮着卖，等把烟卖完把他的摩托车给我，我答应了。栾某甲给我送过两几次烟。第一次是2013年5月5日或6日13时左右，栾某甲开一台黑色轿车来我家送烟，我和他从车的后备箱内搬出四箱烟放到屋里，车上还有一个男的也跟着进屋，栾某甲说每条卖30元。然后栾某甲就开车走了，说是去白城。我回家打开纸壳箱一看，每箱装二十条左右，有硬长白山、硬红云、硬红河、软塔山这四种，每种烟多少条记不清楚了。这些烟都在东升乡和北万宝乡赶集卖了，总共卖了1700元，我自己吸了六条。没给栾某甲钱。第二次是2013年5月24日或25日下午17时左右，天都有点黑了，栾某甲开车来我家送烟，我俩一起在车的后备箱内搬出五箱烟放到屋里，我打开纸壳箱看还是硬长白山、硬红河、硬红云、软塔山，每种烟多少条记不清了。其中有三个大纸壳箱装二十多条烟，二个小纸壳箱装十七八条。这些烟还是在东升乡和北万宝乡赶集卖的，总共卖5270元。加上第一次的，共卖6970元，栾某甲就收6900元。
⒁证人王某甲证实：2013年2月份的一天下午，栾某甲开车来洮儿河农场找我，说从烟草弄来一些烟，让我帮着卖，我说行，我就把他领到瀚海米业，有几个人买了长白山、白沙，一共有几十条，能有300元左右。
2、郑某甲销售假烟的一组证言
⑴证人邹某甲（郑某甲之妻）证实：2013年1月4日或5日，郑某甲让我帮他记卖烟的账本，说是烟草没收的烟，他通过关系弄来的。我不知道他是什么时候把烟卖出去的，每次卖完烟后，郑某甲告诉我卖给谁了，我就记在账本上。
郑某甲在洗车行前面平房内存放的烟我看见过，有白梅、白沙、软云、塔山、长白山、大云、南京、中华、芙蓉王等，屋里大约能有八九十箱烟，用纸壳箱装着。郑某甲让我给我奶拿过几次烟，有白梅五条、南京一条、大云一条、塔山三条，白梅二十三条、长白山两条。此外，我还给她一些白梅烟自己吸；这些烟总价值1645元。
⑵证人郝某甲（郑某甲的姨母）证实：2013年1月份，我在郑某甲那买过南京烟三十四条，每条是33元；红塔山四条，每条30元；共计1242元钱。郑某甲说他弄到一些烟草没收来的烟，比较便宜，我就买了一部分，不知道是真烟假烟，都是家人自己抽了，现在还剩19条在家。
⑶证人郝某乙（郑某甲的姨母）证实：我在郑某甲那买过烟，共计2595元。郑某甲说他弄到一些烟草没收的烟，比较便宜，因为我抽烟比较多，就买了一些。这些烟都自己抽了，还剩下三条烟（南京）。
⑷证人邹某乙证实：2013年1月份，郑某甲给我打电话，说他卖的红梅烟剩四条，每条22元，我就给我老丈人马凤林买了，花了88元。后来我又帮我老姨肖淑艳买了九条红梅，每条22元，一共198元。
⑸证人郑某丙证实：郑某甲是我儿子郑健的同学。1月16日，我让郑健去郑某甲那买过一次假烟，是硬包中华烟十条，每条240元，共计2400元。我自己抽了四条，剩余那六条发现是假的给他送回去了。
⑹证人邹某丙证实：我是郑某甲岳父，我在郑某甲处买过芙蓉王两条，硬中华一条，自己抽了。
⑺证人梁某某证实：我在郑某甲处买了芙蓉王三条，每条100元；南京三十条，每条33元；共计1290元。
⑻证人宋某某证实：2013年春节，郑某甲分三次卖给我假烟六十条，总计5340元。
⑼证人张某乙证实：我在郑小那买了两次烟，共计990元。
⑽证人韩某某证实：2013年3-4月份，我到郑某甲那买了一条烟，花100元。
⑾证人杨某某证实：我丈夫在郑小那买了十条软包云烟，花700元。
⑿证人王某乙证实：2013年1月份，我在郑小子那买过烟。第一次买白红梅软包的三十条，每条22元；南京四十七条，每条33元，共付给郑小子2210元；第二次买白梅七十三条，每条22元，付给他1600元；第三次南京一件，合计495元；第四次南京两条，每条33元，合计付66元；红梅十五条、每条22元，合计330元；白沙硬包一条、每条28元，合计4731元。
⒀证人郑某丁证实：我在郑某甲那买了南京十条，每条33元；硬中华十条，每条120元；总计1530元。
⒁证人王某丙证实：我在郑某甲那里买过假烟，有南京五条，每条33元；白红梅二十四条，每条22元；白沙三十条，每条28元；红塔山六条，每条30元钱，共计1713元。这些烟都是自家抽了，还剩二十六条白沙、十五条白红梅。
⒂证人李某某证实：2013年1月份的一天中午，我和郑某甲在安广镇五金胡同里的一家过桥米线吃饭，他让我帮着卖烟，是从烟草弄出来的，我答应了。我帮他卖过南京每条33元，芙蓉王每条100元，中华硬包每条200元，白沙每条28元，塔山每条30元，白梅每条22元，长白山每条30元。我记得大约取了19000元的假烟，销售了15745元，返回3255元的假烟。卖的烟钱我基本都给他了，还差他1000元钱。
㈤被告人供述
1、被告人张某甲供述：我和何某某是贩卖假烟的合作伙伴，何某某负责假烟的销售、清帐还有假烟的包装监督，发送假烟，管账；我负责从外地购买烟叶，然后将烟叶切成烟丝，配好调料品尝烟的质量，有人将烟丝生产成卷烟、包装、打码。到河南与我们联系假烟时栾某甲没来，我和栾某甲通过电话，他说安排两个人来谈销售假烟的事，具体要什么品种的假烟和来的人谈。来的两人都年青，有一个眼睛有毛病（郑某乙），另一个男的身体健康（郑某甲）。在我和何某某住处，我们就谈了假烟的品种，因为之前栾某甲来电话说过有什么事情和他说，不要和来的人说别的。谈妥后，他俩到外边取的钱，回来后把钱放在桌子上后，何某某将4万元收起来了。其余的假烟款栾某甲汇款给我的，2013年1月汇2万元，第二次发烟前汇1万元（具体时间记不清了），第二次发烟后汇8000元，汇到谁的银行账号何某某知道，她管账。
我给栾某甲发过两次假烟，第一次是2012年12月底，第二次是2013年3月或4月，具体怎么发烟由何某某负责。第一次发的假烟有白梅、红云、白沙、塔山、长白山、南京、软云，有没有中华和芙蓉王我记不清了，总共有六十多箱假烟，每个品种多少箱记不清了，每箱是五十条。第二次发中华（硬）两箱、芙蓉王一箱，每箱五十条，总共三箱。
2、被告人何某某供述：我和张某甲是男女朋友关系，在销售烟的过程中我们是合作伙伴，他帮我找那些做假烟的人，我往外销售。2012年6、7月份，具体时间记不清了，我们当地老方介绍我和张某甲认识了一个吉林大安叫栾三（栾某甲）的人，因为栾三想购买假烟，而我和张某甲能够弄到假烟，老方给我们牵个线，把栾三的电话给我们了。我们用电话与栾三联系过几次，谈了假烟的种类、价钱及付款方式，联系上以后，通过几次电话都说做假烟生意。大约是2012年秋天，我和张某甲一起到吉林大安与栾三见面谈假烟生意的事，也想借机看看栾三是不是有实力，是不是可靠。我们从河南到大安安广与栾三见的面。第二天晚上栾三请我们吃烧烤，吃完他说没带钱，我们觉得栾某甲不可靠，第二天就回河南了。
大约是2012年底，栾三给我打电话，说他让两个兄弟带钱到我这里来，先交购买假烟的定金4万元，等他收到假烟后再把剩下的钱汇给我。过了几天，栾三派两个男的来到北舞镇，我们把这两个男的接到住处，其中一个男的和我们谈了假烟的事，没谈成。第二天其中一个男子（不是眼睛斜的那个）又来到我们的住处，谈了都要什么烟，要多少条，谈完一算大约7万元，这个人交给我大约3.9万元定金，说那1000元等货到栾三一起给我们。我多次打电话要钱，他只给我汇了8000元，没有打到我卡里，是打到朋友孙建安的卡里。孙建安我不熟悉，我有个朋友姓方的也是福建人，栾三要给我打款时，姓方的说不能用我的卡，我的卡是真名，以后公安机关一查就能查到。他还说一个朋友的卡在他这儿，让我把钱打到这个卡上（孙建安×××），后来姓方的告诉我栾三把8000元烟款打到卡上了。栾三还汇过2万和8000元，还欠22000元。栾三给张某甲多少钱我不知道。我不会写字，发货是我的朋友阿弟帮着用物流货车运到白城安广镇给栾三的，每箱烟的运费是160元。栾三收到货之后给我打电话，我再将运费付给阿弟。
3、被告人栾某甲供述：我是通过福建在安广收烟叶的老黄（具体名字不知道）认识的张某甲和何某某，2012年春天，天还很冷，张某甲给我打电话说他和何某某来安广了，我就到安广客运站接他们，安排吃饭和住宿。他们来的目的就是来买陈烟叶的，我帮他们在安广烟叶复烤厂联系的烤碎后不合格的烟叶，讲到每斤2.20元，张某甲因为太贵没要。何某某住三天就走了，张某甲住五天后走的。他们来说是做假烟的，向我销售，我拒绝了。2012年5月份，张某甲让我帮他找大缆车，我就借到福建老黄那去玩儿的机会，顺道到河南漯河北舞度镇看一看。当时张某甲又和我说销售假烟的事，也让我看了他的货，因为我不懂烟，当时就没答应。等到张某甲再给我打电话时，我就让我外甥（郑某甲）和我兄弟郑某乙到河南去看一看。我和郑某甲说，我认识做假烟的，咱也卖点挣点钱花。加郑某乙一个，他懂烟也能卖烟，但是他没钱，咱俩出钱让他跑道，挣钱三人平均分，郑某甲同意了。就这样，我和郑某甲到他家附近的农行，我用卡取了3万元，郑某甲取了1万元，我们用这4万元钱作为去河南买假烟的定金。我把张某甲的联系方式告诉了郑某乙，让郑某乙与他联系。他俩到河南后怎样和张某甲、何某某谈的我就不知道了。
郑某甲和郑某乙是2012年12月份去的，来回也就一周吧。第一批假烟是他俩从河南回来十天左右到的货，具体是和谁联系的不知道，郑某甲告诉我假烟到了，让我去他家，我到郑某甲家洗车行时，他们正从车上卸烟呢。到的货外面是一个用木板条做的大箱子装着，里面是用装饼干和水果的纸箱装的，每箱烟有装三十条的，也有三十三条的，品牌有红梅、红塔山、南京、紫云、红云、白沙、长白山。具体每个品牌多少烟、每样烟是什么进价我不知道，是郑某甲和郑某乙去买的，他俩知道。
每样烟往外卖的价格是郑某甲定价，他让我往外卖多少钱我就卖多少，有时我往外卖烟也在郑某甲给我的基础上加点，这个多出来的钱我就自己得了。中华烟和芙蓉王是后来在张某甲那买的，中华（硬）是两大纸箱一百条，共计8000元钱。这笔钱我让郑某乙在今年4月份从安广市场邮政储蓄所汇到一个叫喜亲的卡上。一共进了总价值多少的假烟我不知道，都是郑某甲、郑某乙他俩去办的，帐也是他俩核的，当时他们也告诉过我每样烟的进价是多少钱，但是时间长了我也记不住了，因为有郑某甲管帐我也就不记了。
中华烟和芙蓉王是2013年春节前，郑某乙告诉我说中华到货了，在松原的配货站，是我开车和郑某乙去取的。我俩到松原取完烟就把烟拉到白城的大龙那里，让大龙帮我卖，过了十多天也没卖出去，大龙打电话让我拿走，我就和郑某乙到大龙那里把烟拉走了，给大龙留了两条中华烟抽，还送给大龙一箱三十三条的白沙烟。大龙大名叫什么我不知道，他家在三二一医院对面开了一家旅馆，叫什么我也记不清了。
我把烟卖给镇赉县我大姐夫陈某甲三百多条，我是分两次送去的，第一次我是和郑某甲去的，第二次我是和郑某乙去的，也拉了点烟，回来时把不好卖的烟都拉回来了。拉到镇赉陈某甲那里的烟有（白）红梅、白沙、南京、云烟，卖了有七八千元吧，具体每样烟当时是多少钱卖的我记不住了。我还往洮儿河农场的任某某卖过烟，两次都是和郑某乙、郑某甲去的，只卖了四箱（白）红梅和一条芙蓉王，共计2000多元。我还和郑某甲到洮儿河农场的瀚海米场卖了100多元的烟，卖给干活的人了。我还让万宝镇程明军帮我卖烟，两次共卖了有6900多元钱，具体品牌、数量我记不清了。我还赶集卖了一部分，在烧窝镇的集上卖了有三十多条，能有1000多元钱的烟吧。我都是雇出租车和用长途汽车送去的，有黑色步云、黑色捷达，司机和我们去的。
我两次从张某甲、何某某那进了有11万元钱的货，给张某甲、何某某交了4万元定金，汇一次8000元，汇一次2万元，汇一次1万，汇一次7000元。喜亲的卡里汇过一次1万和8000元，是邮政的卡；吴海军的卡里汇一次7000元，也是邮政卡；2万汇到谁卡里就不知道了。其中1万元、8000元和7000元是我和郑某乙一起到的安广邮政，我在车里等着是郑某乙汇的款，2万元汇到谁卡里记不住了。
4、被告人郑某甲供述：2012年12月中旬（具体日期记不清）的一天上午，栾某甲给我打电话说在河南那边有人生产假烟，他认识，进一些假烟卖能挣钱，问我干不干？我说行，栾某甲说加郑某乙一个，因为他会品尝烟的质量和味道，还有销售渠道，郑某乙没有钱，购买假烟的钱由我和栾某甲拿，挣钱后我们三个人平分。第二天上午，栾某甲来洗车行找我，我俩来到洗车行西边农行，栾某甲从卡里取出3万元现金给我，我存到我的卡里，当时我的卡里有1万元钱，我从农行刚回到洗车行郑某乙就来了，我俩从安广坐火车到长春，由长春坐火车到的郑州，张某甲安排人在郑州火车站接我和郑某乙。我的农行卡用户名是我父亲的名字叫郑立金，卡号记不清了。到河南后郑某乙用电话与何某某联系，告诉对方我们到什么地方。接站这个人开车将我们拉到漯河市北舞度张某甲、何某某住处，我们四个人一起吃的饭。
第二天中午我和郑某乙又来到张某甲、何某某的住处，在二楼我们四个谈的，当时在二楼的桌子上摆着很多种假烟，郑某乙就品尝假烟的质量和味道，品尝后定下假烟的品种有芙蓉王、中华（硬）、南京、红塔山、长白山、精品云、白红梅、白沙、红云，价格是张某甲、何某某事先定完的，每个品种进多少是郑某乙定的，当时我也在场，记不清了，但是我的账本记着进假烟的品种和数量。我们说完后就回旅店了，第三天下午我到张某甲、何某某住处，何某某领我到北舞度一个农行，我取了4万元钱，之后又回到何某某的住处，到二楼我把钱放在桌子上，何某某把钱收起来，我就回旅店了。第二天我和郑某乙从郑州坐飞机回到长春。除中华、芙蓉王、精品云价格贵一些，其他的每条13元到17元不等，没法讲价了。中华进价每条100元，卖150元，芙蓉王和其他烟的进价记不清了。我记的账本上有销售价，我现在记不清了。交4万元的定金能发价值十万元钱的假烟。
假烟到货时是运送的司机给我打电话说：“郑某甲，你的货到了，你家在什么地方？”我说在安广镇。司机说快到安广时再通知我。假烟到货是下午16时左右，我自己到高速口接的车，把假烟往仓库搬时，我通知栾某甲假烟到了。
5、被告人郑某乙供述：2012年11月份（具体哪天我记不清了），栾某甲让我和郑某甲到河南郑州办事，当时走的时候也没告诉我去做什么，就是说出门，我和郑某甲到郑州后有车接我们，坐了几个小时的车后到了一个地方（漯河市北舞度镇），是一男一女两人安排我和郑某甲吃的饭，然后我们就到旅店住下了。大多事都是栾某甲和郑某甲电话沟通办的，他们通电话都背着我。我们在郑州住了四天，都是郑某甲出去办事，具体办什么事我不知道，回安广后我才知道是到河南买假烟去了。2013年3月份，栾某甲让我和他到松原市一个配货站（配货站叫什么名我不知道）取了两大箱中华烟，平时栾某甲让我到郑某甲家给他去取烟。有一天，那个女的来旅店把郑某甲找出去，一个小时后，郑某甲回来说给钱了，我问你给她多少钱，郑某甲说你别管了。2013年1月份，也就是年前我和栾某甲用他的黑色现代轿车到镇赉县他二姐夫（陈某甲）家去送烟，送去两小件白红梅烟。和栾某甲到松原去取烟栾某甲开的是他自己的黑色北京现代车去的。栾某甲有两个车牌号，一个吉G5×800，另一个是吉AE5353，去松原挂的哪个记不清了。去陈某甲家时车里有没有烟我不知道，但是从陈某甲家回安广时，陈某甲将没卖的烟装车拉回来了，就是栾某甲的黑色北京现代，同去松原货站取烟是一台车。
经审查被告人张某甲、何某某、栾某甲、郑某甲、郑某乙及辩护人邓少辉与公诉机关就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见后认为：
一、关于本案的定性。
被告人张某甲、何某某、栾某甲、郑某甲、郑某乙为谋取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可而生产、批发、零售烟草制品，其中被告人张某甲、何某某生产、销售假冒伪劣烟草制品价值8.5万元，被告人栾某甲、郑某甲、郑某乙销售假冒伪劣烟草制品价值6万余元，非法经营数额均在5万元以上，五被告人的行为同时触犯非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，两罪发生竞合。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】7号）第一条、第三条、第五条规定，应择一重罪处断。被告人张某甲等五人的行为，按非法经营罪均属情节严重，量刑幅度是五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；按生产、销售伪劣产品罪，量刑幅度是二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；按照重罪吸收轻罪的原则五名被告人的行为应认定为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名有误，应予纠正。
二、关于本案数额的认定。
被告人张某甲曾供称销售假烟价值10万余元，其在庭审中又称记不清货款的总价值；而其他被告人在证实的烟款总价值不尽一致。从现有证据看，能够证实栾某甲已付货款85000元，本着有利于被告人的原则，认定张某甲、何某某犯罪数额为85000元；被告人栾某甲、郑某甲、郑某乙共同购买假冒伪劣烟草制品后予以销售6万余元，其行为均已构成生产、销售假冒伪劣产品罪。被告人张某甲的辩护人关于犯罪数额的意见有理，予以采纳。公诉机关指控罪名成立，但数额有误，应予更正。
三、关于犯罪工具的认定。
被告人栾某甲辩称自己系租车销售假烟的辩解，经查，郑某乙和证人赵某丙证实栾某甲曾驾驶自己的黑色现代轿车运送假烟，证人陈某甲、任某某、程某乙证实栾某甲每次给他们送烟时，都是驾驶一辆黑色轿车。栾某甲辩称系租用车辆的辩解与本院查明的客观事实不符，不予采纳。
四、关于本案的量刑。
被告人张某甲的辩护人认为其有坦白情节的意见，经查，张某甲在侦查阶段的第一份供述中在犯罪的关键情节上证实的并不全面、真实，庭审中对犯罪数额又刻意回避，供述自相矛盾，认罪态度不好，其行为不能构成坦白；故对辩护人的意见不予采纳。张某甲及何某某均供称由何某某负责收取货款，但何某某在侦查阶段及庭审中对已经收到栾某甲多少货款或称记不清了，或称由张某甲收了，或供述收到少部分款项。从本案扣押物品可见，户名为喜亲（账号×××）的中国邮政银联卡系其持有，栾某甲等人曾三次往此卡汇款共计38000元，何某某持有该卡却称不清楚收到货款多少显然不客观。何某某不能如实供述犯罪事实，应视为认罪态度不好。被告人栾某甲在庭审中辩称不知道，郑某甲、郑某乙两人订货8万元，不知道已付多少和尚欠多少货款的辩解违背常理，不予采纳。被告人郑某甲、郑某乙对犯罪事实基本供认。综合上述情节，本院在量刑时一并予以了综合考虑。
本院认为，被告人张某甲、何某某、栾某甲、郑某甲、郑某乙以盈利为目的，非法生产销售伪劣烟草制品，其中被告人张某甲、何某某生产销售伪劣产品价值8.5万元，被告人栾某甲、郑某甲、郑某乙销售伪劣产品价值60000余元；其行为均已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条一款，第六十四条、第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条、第三条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5万元；
（罚金于判决生效后五日内缴纳2万元，余款3万元于判决生效后一个月内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月19日起至2014年11月18日止。）
二、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5万元；
（罚金于判决生效后五日内缴纳5万元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一个月零十四天，羁押一日折抵刑期一日。）
三、被告人栾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3万元。
（罚金于判决生效后五日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押六个月零二十八天，羁押一日折抵刑期一日。）
四、被告人郑某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3万元。
（罚金于判决生效后五日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押六个月零二十九天，羁押一日折抵刑期一日。）
五、被告人郑某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3万元。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一个月零七天，羁押一日折抵刑期一日。）
六、扣押在案的假冒伪劣卷烟予以没收，由扣押单位销毁；作案工具北京现代轿车一辆（车牌号：吉G5×800）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 博
代理审判员 赵旭东
人民陪审员 郑文芳
二0一四年九月二十日
书 记 员 彭 博