吉林省长春市中级人民法院
刑事裁定书
（2015）长刑终字第00426号
原公诉机关长春市宽城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白松源，出生于吉林省永吉县，户籍地永吉县。曾因犯盗窃罪，于2006年9月13日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；曾因犯抢劫罪、盗窃罪，于2009年1月21日被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万三千元，2014年6月19日刑满释放；因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年1月17日被刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月15日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人于道义，吉林铭英律师事务所律师。
原审被告人冯志强，出生于吉林省长春市，户籍地长春市二道区。曾因抢劫、盗窃,于2006年5月30日被收容教养一年；曾因盗窃,于2007年7月20日被劳动教养一年；曾因犯盗窃罪,于2009年4月9日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；服刑期间，曾因犯敲诈勒索罪，于2011年11月18日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元，2014年5月16日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年1月17日被刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月15日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
长春市宽城区人民法院审理长春市宽城区人民检察院指控原审被告人冯志强、白松源犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月14日作出（2015）宽刑初字第198号刑事判决。原审被告人白松源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务，上诉人白松源及其辩护人于道义、原审被告人冯志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月17日10时许，被告人冯志强伙同白松源在长春市宽城区汉口大街小窝时尚宾馆内携带477粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），并欲将甲基苯丙胺片剂卖给于某某，未完成交易即被民警当场抓获。经鉴定，上述毒品重量为47.407克，均含有甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人冯志强、白松源明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。二被告人系共同犯罪，在犯罪过程中，作用相当。二被告人刑满释放后五年内又重新犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，应按一般累犯依法从重处罚。二被告人当庭认罪，均可从轻处罚。鉴于二被告人实施的该起毒品犯罪已在公安机关的掌控之中，虽已开始实施犯罪，但该贩卖毒品目的不会最终实现，涉案毒品不会流入社会造成危害，对二被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、第二十五条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人冯志强有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；以贩卖毒品罪判处被告人白松源判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案的甲基苯丙胺予以没收。
上诉人白松源上诉及其辩护人提出：原审判决对白松源量刑过重，应对白松源从轻处罚。
吉林省长春市人民检察院出庭意见是：原审判决认定事实和适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人白松源、原审被告人冯志强犯贩卖毒品罪的事实清楚，并有经庭审中举证、质证的下列证据予以证实：
1.到案经过证实，2015年1月17日，上诉人白松源、原审被告人冯志强在长春市宽城区汉口大街小窝时尚宾馆内被公安机关抓获。
2.常住人口数据查询信息、电话查询记录证实，上诉人白松源、原审被告人冯志强的自然情况。
3.指认毒品照片证实，上诉人白松源、原审被告人冯志强指认公安机关从冯志强身上搜查出的477粒甲基苯丙胺片剂。
4.扣押清单、毒品移交清单证实，公安机关将从原审被告人冯志强身上搜查出的477粒甲基苯丙胺片剂依法扣押，并移交长春市公安局禁毒支队。
5.长春市公安局宽城区分局西广场派出所出具的情况说明证实，上诉人白松源、原审被告人冯志强供认二人从外号叫“老庭”的男子处购买477粒甲基苯丙胺片剂，公安机关未找到该男子。
6.刑事判决书、释放证明证实，上诉人白松源于2006年9月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；2009年1月21日因抢劫罪、盗窃罪被判处有期判刑六年六个月，并处罚金两万三千元，2014年6月19日刑满释放。
原审被告人冯志强于2006年5月30日因抢劫、盗窃被收容教养一年；2007年7月20日因盗窃被劳动教养一年；2009年4月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；服刑期间，曾因犯敲诈勒索罪，于2011年11月18日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元，于2014年5月16日刑满释放。
7.长春市公安司法鉴定中心理化检验鉴定书证实，从原审被告人冯志强身上查获的毒品甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺成份。
8.证人于某某证言证实，冯志强、白松源和我是兴业监狱狱友，我们被释放后始终有联系。冯志强和和白松源先后和我说过冯志强能搞到麻古，价格便宜，让我帮着卖，我问他俩多少钱一片，他俩说不能少于五百片，五百片可以五十元一片给我，我和他俩订购五百片，并约定送到宽城区金街小窝宾馆。到约定的那天，我打电话给宽城区公安分局西广场派出所举报他俩。我看到派出所民警将他俩抓获了，我走了。他俩都和我通过电话谈毒品数量、价格、交货时间和地点。
9.上诉人白松源供述证实，2015年1月15、16日，冯志强说“老庭”能搞到麻古，我没钱可以帮卖麻古挣钱，我跟冯志强合计找买家，冯志强说于某某可能买，就和于某某联系，商定价格每粒50元。我和冯志强打电话联系“老庭”，我们商定价格每粒30元，“老庭”说有500粒，我和冯志强跟他说都要了，我们约定在往长岭方向去公路上一个跨街大牌子下见面。2015年1月17日5时许，我和冯志强从经开八区打出租车到了约定见面地点，我和冯志强上了老庭灰色尼桑轿车，老庭说500粒麻古在路边雪堆里，他问我们带钱没有，我们说没有，老庭让我们联系于某某，我打电话让于某某过来取，于某某让我们送到市里来，他在筹措钱。我打车先回市里，在长春市宽城区汉口大街小窝时尚宾馆见到于某某，于某某说他的钱筹措好了，我打电话告诉冯志强来，我和冯志强见面后刚进入长春市宽城区汉口大街小窝时尚宾馆内，警察将我们俩抓住了，警察在冯志强身上搜出了毒品。“老庭”给我们时说是500粒麻古，当时没有查点数量，警察抓获我和冯志强时当面查点是477粒。
10.原审被告人冯志强供述证实，我、“老庭”和白松源都在长春兴业监狱服过刑。“老庭”说他能搞到麻古，我和白松源商定从老庭处拿麻古，卖给别人挣差价，白松源联系于某某问他是否要麻古，于某某说要，他俩商定价格为每粒50元。2015年1月16日，我打电话联系“老庭”商定每粒30元，老庭说有500粒，我和白松源跟”老庭”说都要,我们约定2015年1月17日6时在往长岭方向公路上跨街的大牌子下见面。2015年1月17日5时许，我和白松源从经开八区打车到达约定地点，我和白松源上了“老庭”的车，“老庭”说500粒麻古在路边雪堆里，白松源下车取货，“老庭”问我们带钱没有，我们说没有，“老庭”让白松源把麻古又放回雪堆里。白松源打电话让于某某过来取货，于某某让我们送到市里，他筹措钱。白松源打车先回市里找于某某，见到钱后给我电话，我再把麻古送过去。半小时后，白松源打电话让我去汉口大街兴园宾馆，“老庭”让我带着麻古我俩一起打车到兴园宾馆，白松源打电话让我去长春市宽城区汉口大街小窝时尚宾馆找他，“老庭”让我过去，我带着麻古去长春市宽城区汉口大街小窝时尚宾馆找到白松源，我俩刚进入宾馆，警察将我俩抓住了。警察在我上衣外侧口袋里搜出了麻古。“老庭”给我们麻古时说是500粒，我没有清点数量。
上述证据经庭审中举证、质证，查证属实，应作为本案的定案依据。
关于上诉人白松源上诉及其辩护人所提原审判决对白松源量刑过重，应对白松源从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决在量刑时已充分考虑上诉人白松源具有自愿定罪、实施贩卖毒品犯罪时处于公安机关掌控下涉案毒品不会最终流入社会造成危害等情节，并根据上诉人白松源的犯罪事实和对社会危害程度，在法定幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当。上诉人白松源的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出的原判认定事实和适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见应予支持。
合议庭评议认为，上诉人白松源、原审被告人冯志强明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人白松源、原审被告人冯志强系共同犯罪，二人在犯罪过程中作用相当。上诉人白松源、原审被告人冯志强刑满释放后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应从重处罚。鉴于上诉人白松源、原审被告人冯志强实施贩卖毒品犯罪时，处于公安机关掌控之下，涉案毒品不会流入社会造成危害，对其均可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 臧万成
代理审判员 何 福
二〇一六年三月二日
书 记 员 苗 惠