吉林省白城市洮北区人民法院
刑事判决书
（2015）白洮刑初字第169号
公诉机关：吉林省白城市洮北区人民检察院。
被告人徐某甲。因涉嫌挪用公款罪，经白城市洮北区人民检察院决定，于2014年11月8日被白城市公安局洮北分局刑事拘留；同年11月24日由白城市公安局洮北分局执行逮捕。现羁押于白城市看守所。
辩护人李金辉，吉林金辉律师事务所律师。
被告人徐某甲挪用公款罪一案，由白城市洮北区人民检察院于2015年7月14日以白洮检刑诉（2015）第146号起诉书向本院提起公诉。期间建议侦查机关补充侦查一次。本院审查后，依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。白城市洮北区人民检察院指派检察员李春玉出庭支持公诉，被告人徐某甲、辩护人李金辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
白城市洮北区人民检察院指控：2012年7月13日至2014年7月31日，被告人徐某甲在任白城市房屋征收经办中心财务科长期间，利用职务之便，擅自挪用单位让其代为保管的公款购买中国建设银行理财产品，在中国建设银行及中国银行定期存款，进行盈利性活动，共计25笔业务，累计金额910万元，根据法律规定，多次挪用未归还的应累计计算，本案不属于挪用多次未归还的情况，所有挪用金额应以同种用途多次挪用的单笔最高额定。被告人徐某甲购买理财产品的单笔最高额为50万元，存入定期单笔最高额为70万元，合计挪用金额为120万元，其余款项应作为量刑时的加重情节。被告人徐某甲挪用公款获利59564.50元，获利部分案发前已全部返还。
吉林省白城市洮北区人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有：1、银行交易卡明细，证明等书证。2、证人程某某、徐某乙、季某某等人的证言，3、被告人徐某甲的公诉与辩解。
吉林省白城市洮北区人民检察院认为；被告人徐某甲利用职务之便，擅自挪用公款购买理财产品和定期存款获取利息，进行盈利性获得，挪用公款120万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人徐某甲对公诉机关指控的犯罪事实辩称：我不构成挪用公款罪，拆迁办主任程某某让我将 残值款存到我个人名下的银行卡中，因为都是账外的，我没有擅自挪用购买理财和存定期，我请示了领导，领导让我决定让我做主 ，故而我购买力理财和存了定期，利息都在单位账上，不是一笔一笔记的，利息总共59000余元，我汇给我儿子11000元，后来用现金偿还了。余额部分都是账外支出，处理账目之后销毁了，钱不是拆迁公司的，而是威力公司的。
被告人辩护人李金辉的辩护意见是：
1、关于本案事实，被告人为单位保管的钱款，单位并没有告诉被告人用什么方式，是定期还是活期、抑或投资理财产品？不能认定被告人以定期或者理财就是挪用，其同活期一样只是投资形式不同而已，不能说活期就不是挪用，定期和理财就是挪用。
2、关于单位和公款问题。被告人系白城市房屋征收经办中心财物科长，但是，其保管的钱款不是征收中心的钱，而是白城市威力拆除有限责任公司的钱款。白城市威力拆除有限责任公司系由个人投资注册的私人公司，不是国有公司，其不能自然转为国有。白城市威力拆除有限责任公司名下的收入是否为公款应该按照“谁投资谁受益”的原则予以确定，国有资产产权确定和产权纠纷处理暂行办法、企业国有资产监督管理暂行条例等行政法律和规范均明确了这一原则。也就是说，私营公司财产不必然转化为国有资产，是否为国有资产要根据“谁投资谁受益”的原则予以确定，不能以证人证言确定国有财产。
3、被告人不是给个人经营理财产品。白城市威力拆除有限责任公司财务账薄和记账凭证显示，被告人保管单位钱款期间的部分利息收入，包括活期和定期款利息、理财收入利息，存入白城市威力拆除有限责任公司银行账户内，其说明被告人做的理财产品不是为个人，而是为单位。其应该以客观事实为准，不能以证人知道不知道有理财产品作为界定依据。挪用公款为个人使用系挪用公款罪的法定构成条件，被告人不是为个人挪用公款，是为单位，就不是挪用公款犯罪。
4、被告人保管收入的存款和理财产品利息除用于单位资金不足补偿外，其利息均记载在单位账目上，这一事实起诉书中有认定。其也证明被告人辩解的企业利息收入用于单位资金不足支出的事实是属实的。
5、被告人为自己行为性质的辩解不能视为被告人不认罪，也不能影响对被告人的处罚。
辩护人认为徐某甲的行为不构成挪用公款罪。
经审理查明：2012年7月13日至2014年7月31日，被告人徐某甲担任白城市房屋征收经办中心财务科长期间，利用职务之便，将单位让其代为保管的存在其个人名下的“残值款”即“小金库”的钱款购买银行理财产品和存入定期，共获利息59 564.50元，被告人将其中的35 170.60元据为己有，获利部分案发前已全部返还。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1.书证
（1）徐某甲账号×××账单明细，证实其在2012年5月29日购买26万元理财产品，并于2012年7月2日赎回，获利603.06元的事实。
（2）徐某甲账号×××账单明细，证实徐某甲2012年7月13日购买30万元理财产品、2012年10月12日购买10万元理财产品、2012年10月15日购买50万元理财产品、2012年12月11日购买14万元理财产品、2012年12月14日买35万元理财产品、2013年1月22日购买40万元理财产品、2013年6月18日购买20万元理财产品、2013年6月19日购买10万元理财产品、2013年7月10日购买36万元理财产品、2013年7月31日购买10万元理财产品、2013年8月21日购买44万元理财产品、2013年9月6日购买10万元理财产品、2013年10月9日购买10万元理财产品、2013年11月11日购买50万元理财产品、2013年11月22日购买10万元理财产品、2014年1月6日购买20万元理财产品、2014年3月3日购买20万元理财产品、 2014年4月18日购买20万元理财产品；2012年8月25日赎回30万元，获利946.10元、2012年10月17日赎回30万元，获利32.05元、2012年12月25日赎回30万，获利1775.34元、2013年1月16日赎回35万元，获利1043.29元、2013年1月18日赎回14万元，获利581.86元、2013年2月4日赎回5万元，获利37.93元、2013年2月6日赎回5万元，获利43.77元、2013年2月7日赎回3万元，获利28.01元、2013年3月19日赎回7万元，获利299.64元，2013年6月25日赎回20万元，获利2734.03元，赎回20万，获利89.75元、2013年7月25日赎回10万元，获利412.33元、2013年9月5日赎回10万元，获利417.12元、2013年9月29日赎回80万元，获利3938.21元、2013年11月7日赎回10万元，获利793.84元、2013年11月20日赎回10万元，获利57.70元、2014年1月9日赎回10万元、获利1072.05元，赎回40万元，获利2037.04元、2014年2月11日赎回20万元，获利1150.68元、2014年2月21日赎回10万元，获利1084.93元、2014年4月11日赎回20万元，获利1124.38元、2014年5月30日赎回20万元，获利1010.96元。徐某甲该卡共购买理财产品439万元，共赎回439万元，获利20,711.01元。
（3）徐某甲尾号7920卡账单明细，证实该卡2012年9月12日，在建行办理一笔65万元的定期存款，存期三个月，获得利息4631元, 2013年5月10日，在建行办理一笔50万元的定期存款，存期三个月，到期后继续存定期三个月，共获得利息7155元, 2013年5月18日，在建行办理一笔61万元的定期存款，存期三个月，到期后继续存定期三个月，前后共获得利息4346元。
（4）徐某甲尾号8275建行卡账单明细：证实其2012年7月11日购买10万元理财产品，并于2012年8月16日赎回，获利37.06元、2014年7月18日购买5万元理财产品，并于2014年8月22日赎回，获利190.96元的事实。
（5）徐某甲与中国建设银行股份有限公司签订的理财产品客户协议书，交易账户为×××及其购买理财产品的相关单据，证实其用该卡中的公款购买理财产品获利并支取利息的事实。
（6）2012年7月13日存入100万，并于2012年7月19日提前支取获利26.25元； 2012年7月15日存款凭条，账户×××,存入三个月定期45万元，并于2012年7月20日提前支取，获利4.86元；2012年7月19日存入三个月定期55万元，并于2012年7月23日提前支取获利15.56元；2012年7月20日存款凭条，账户×××,存入三个月定期35万元，并于2012年10月15日支取，获利2493.75元；2012年7月23日存入39万元三个月定期，并于2012年10月15日支取，获利2786.39元； 2013年10月25日存入40万元三个月定期，并于2013年12月29支取，获利2850元；2014年1月9日存入70万元三个月定期，并于2014年4月9日支取获利4987.50元。2014年5月7日存入60万元三个月定期，并于2014年7月9日支取获利4290元；2014年5月20日存入30万元三个月定期，并于2014年8月20日支取获利2145元；2014年5月30日存入20万元三个月定期，并于2014年8月31日支取1426.96元；2014年7月9日存入45万元三个月定期，并于2014年7月31日提前支取获利10.69元；2014年7月31日存入40万元三个月定期，并于2014年10月9日支取获利2860元；徐某甲于2013年5月18日在吉林银行将60万元存入定期三个月，并于2013年8月18日支取获利4385.33元。认定徐某甲挪用公款存入定期为570万元，利息25432.29元.
（7）白城市恒达房屋拆迁有限责任公司企业档案材料，证实其为白城市拆迁办公室下设的公司实。白城市威力拆除有限责任公司企业档案材料，证实其为白城市拆迁办公室下设的公司。
（8）白城市房屋征收经办中心出具的证明：徐某甲为其单位在编人员，2011年6月起为财务科负责人，2012年11月5日至今担任财务科科长，证实犯罪嫌疑人徐某甲符合挪用公款罪的主体要求。
（9）白城市洮北区人民检察院反贪局出具的情况说明：证实2014年10月22日笔录的时间为笔误，实际时间为2014年11月22日。2014年11月21日的讯问地点为笔误，实际讯问地点为白城市看守所。
2.证人证言
（1）证人纪某甲证言：
威力公司就是动迁办自己的公司，我只是顶个名，实际跟我没有任何关系，公司的一切活动我都没参与，都直接由动迁办决定，具体负责人是徐某乙。
威力公司是2004年前后注册的。公司的股东、章程、住所等内容没有过变更。注册时候股东一共10多个人，现在我记不清了。都是原来动迁办付利华、王承敏、张晓霞、石晓华、杨淑彩等几个人的家属。入股资金每人也就1-2万元左右，一共凑了20多万元，其他资金都是从金业拆迁公司借的，后期注册完就还给金业公司了，一共总注册资金是100万元。好像是当时动迁办主任程某某找金业公司总经理盖从生借的钱。因为这个公司的股东都是动迁办的人，程某某就找金业公司联系了一下。
威力公司的股东入股资金，2007、2008年前后返还给股东过。我看公司也没啥业务，也不挣钱，就把这些股东召集到一起，经过股东研究，把当时入股资金全返给大家了，其中包括我自己的钱，也都拿回来了。股东的入股资金返回去以后，公司就没有业务了，股金还回去之后这个公司在当时看来就不存在了，只不过我没去工商部门注销，但直到最近几年一直没有业务，就相当于解体了。公司股东的入股资金还回去以后我一直也没去上班。在2012年之后，政府下来一些拆除工程，威力公司有了点业务。这些业务都是徐某乙定的。公司也根本不是我的，自从公司股东把股本金拿回去后，这个公司实际上就解散了，只是因为这公司一直没注销，后期有活了，就由动迁办直接管了，因为徐某乙在动迁办就负责拆除工作，其他人也插不上手，都是徐某乙直接就定了。
征收中心这些残值款由财务科管理。都直接交到征收中心，具体由徐某甲管理。是程某某主任决定将这些拆除工程的残值款都交给财务的。
承包方来交钱的时候，程某某是让承包方把钱交给动迁办的财务部门。有时候干活的人找到我，以为我管这个公司，问我把钱交给谁，我都把干活的人领到徐某甲那，让他们往徐某甲那交钱。徐某甲是怎么处理这些残值款我不知道，从来没跟我说过。我所知道的，承包方往徐某甲那交的钱一共能有几百万吧。经徐某乙决定包出去这些拆除工程都是挣个差价钱。
威力公司账面上反映出来发生的一些费用有的时候徐某甲找我签过字，我知道一些，具体咋回事我不知道，我也不问，人家就是找我签个字，其他的也不跟我说。我也管不了这些事儿，这公司的事我都做不了主，也没法过问这些事儿。我是动迁办聘任制的。应该是2010、2011年前后，我看威力公司也没啥事儿干，动迁办就以聘任制的名义把我招进来了，一直也没分配具体工作，因为我身体不好，单位领导让我上班的时候就帮忙管理一下威力公司的事，毕竟公司登记的法人代表是我，不上班单位也不管。2012年你往徐某甲卡中存了一个1万元钱，还有一个35.7万元，这两笔钱都是残值款，当时承包残值拆除的人去动迁办财务交钱，徐会计有事不在没交上，就把钱交给我了，我就存到自己银行卡中，第二天就给徐某甲存残值款的卡打过去了。这个1万元是谁给你的，记不清楚了， 35.7万元是官银号那块地的残值承包费，是潘大明子的承包费，当时交给我的，我转给徐某甲的。
纪某乙是我哥哥，他想干官银号那块地的残值拆除，我就给他联系的这个活，承包费是45万元。交完钱之后，我哥觉得这个活不挣钱，就找到我说不想干了，我就去跟徐主任说，徐主任也同意了，我就去找徐某甲把这笔钱分两笔给他退回去了。
（2）证人郑某某证言：
白城市房屋征收经办中心是隶属于白城市建委下属的事业单位，以前叫拆迁办公室，2011年2月份改称现在的白城市房屋征收经办中心。
我是2004年我就在白城市拆迁办公室工作了，但当时是临时工，工作就是司机，2011年我才转正为白城市建委的正式职工。以我的名誉成立过一个白城市恒达房屋拆迁有限责任公司，但是我就是顶个名，其实这个公司是白城市拆迁办公室成立的。2009年之前，白城市拆迁办公室只是个监管部门，当时白城市以个人出资成立了三家拆迁公司，2009年开始，国家不允许个人拆迁公司形式承揽拆迁工程了，所以白城这三家拆迁公司都黄了。就这样，在当时特定的时期白城市拆迁办公室就要成立个拆迁公司来继续完成白城市区内的拆迁工程，于是在2009年7、8月份的时候，当时拆迁办公室的办公室主任张某甲找到我说：“咱单位要成立个拆迁公司，你把你身份证拿来顶个名注册下企业法人，你还继续干你自己的司机工作，公司的事都不用你管。”就这样我成为了白城市恒达拆迁公司的法人，其实就是顶个名。
（3）证人徐某乙证言：
我任白城市房屋征收经办中心任副主任，我还分管白城市经办中心下属的威力公司。2012年11月份左右开始至今我一直分管威力公司的工作了。威力公司主要收入就是拆除房屋的残值利润款，也可以说是残值款。这些残值款都用于处理上白城市房屋征收经办中心的费用了。残值款由房屋征收经办中心财务科科长徐某甲保管，应该是存在她个人的银行卡中了。给经办中心处理费用的都是威力公司的残值款，威力公司也没有其他收入。威力公司给白城市房屋征收经办中心处理的费用由白城市住建局副局长兼房屋征收经办中心主任程某某一人审批决定
徐某甲个人银行卡中保管的残值款只能给白城市房屋征收经办中心处理费用，不能别做他用。徐某甲用威力公司的残值款购买银行理财业务和定期存储业务赚取利润的事我不知道，没有任何人和我说过这事。给白城市房屋征收经办中心处理的费用中不包括徐某甲用残值款购买理财业务和定期存储业务赚取的利润，徐某甲也没有提起过这事。
威力公司给经办中心处理费用我们经常对账。对账时有程某某、我、张某甲、徐某甲，我们四个人在场对账。每次对账徐某甲没有说过用残值款购买银行理财业务和定期存储业务赚取利润的事，我们对账也都对的是威力公司的残值款。
（4）证人程某某证言：
2013年6月份我任职住建局副局长，之前一直任职拆迁办主任了。恒达拆迁公司实际负责人是徐某乙。名义是独立法人公司，以企业形式管理，赚的钱也是市场的钱，人员主要是征收办的人。2011年实行政府征收以后，资金来源就主要是清欠的服务费。
威力公司是2003年成立的。最开始威力公司是正常注册的，但由于经营状况不好，竞争不过其他公司，2007年的时候股东基本都撤股了，入股费用基本都返回去了，威力公司也没注销，威力公司就处于歇业状态。2011年政府开始进行征收，残值工程只能包给正规单位。这个时候正好威力公司还存在，由于白城市没有其他能接受残值工程的公司，所以白城市的残值工程基本都包给威力公司了，然后威力公司再分包出去，赚取差价款，2011年以后纪某甲被我们聘用到征收办，具体负责威力公司有关事务。账目是独立的，徐某甲只是帮助管账，但这个公司还是拆迁办的人管理的。之所以让徐某甲管账主要是由于威力公司的账目很少，没聘用专职会计，原来现金和出纳是两个人，但那个人跑了，就全交给徐某甲了。班子成员都知道这个事，但没具体开会研究过。
威力公司在2011年之前基本没有收入，2011年之后，威力公司陆续有一些政府征收项目后的残值工程，然后交给威力公司向外承包，赚取差价款。徐某甲接手之前没有发生过这方面的业务，所以没有钱，徐某甲接收后才陆续有拆除项目收入。
征收办的钱没有存在个人账户的行为，上述两个公司的帐外款,我、徐主任、纪某甲都知道这个事情。由于工作特殊性，收上来的钱随时可能退回去一部分，这钱如果上缴到财政就不能退了，所以等结算之后再进账上缴财政。
徐某甲的个人账户中能有多少钱是威力公司、恒达公司的，具体收了多少钱我记不清了，但财务科是我分管，支出这笔钱基本我都知道。这些残值工程对外出售的价格是通过威力公司分包的时候主要是根据房屋现状，纪某甲和徐主任及具体现场工作人员商量，现场看，然后参照市场行情确定一个意向价格和我汇报，有时候我比较忙，我就让他们自己定了。现在官银号的退了，具体数我记不太清了。退钱时具体的计算方式没有，一般都是现场去看的，有多少强拆的，统计一个数字，根据强制拆除的面积来定，最后需要财政去核。临时退的这些，财政都还没有核呢。存放在徐某甲个人账户的残值款是这样管理的，进钱具体是徐某乙负责，单位正常花钱都得经过我同意。除了残值款应该没有什么在徐某甲个人卡存放了。存在徐某甲个人户的这些钱大部分用在征收办处理一些费用了。从2011下半年到现在得处理了200万左右，具体数我没有。
办公室主任张某甲应该能说清这个帐外处理的钱数。因为一段时间我们几个定期不定期就对一下，有时处理费用时就顺便核对核对，我掌握的都是大数。具体处理了下列费用：
上访这方面花的比较多，报不了的得占一半，至少得20万到30万。拆除违章建筑和强制拆迁的费用也比较大，主要体现在雇工人、车辆的费用，公安城管的伙食费，估计能有10万到20万。接待是最大的费用，这个没有具体核过，2011年至今至少花费60多万，其中2011年前可能也有个10左右。单位福利这方面也是一笔不小的花费，每年发福利三到四次，每人每年总共2600元左右。全体职工都有，还有一些相关人员的，估计一共130万左右。赞助活动、体育比赛这几年下来10多万块钱吧。以上说的这些都不能走正规账目，都走的帐外，但这些钱也都不能走威力公司、恒达公司的账目。征收办的账目上处理不了这些费用。处理这些费用没走账，很多都没有票据，有时为了省税钱也不开发票，有点票据处理完账也就销毁了，反正这钱也在帐外进不了帐，就没留这些票据。
徐某甲个人账户从2012年中旬开始收入多少钱我们大数都能对上，但细节部分我不了解，纪某甲、徐某乙他们应该了解。徐主任他们几个也经常对账，应该能有个准数。这些帐外款都存放在徐某甲个人的银行卡中保管了。
威力公司的残值款都用于白城市房屋征收经办中心处理费用上了。把威力公司的残值款放在帐外只有一个目的，就是给经办中心处理费用，不能干别的用。我单位这笔帐外残值款经常对账，具体对过几次账我记不清楚了。参与过对账的有我、徐某乙、张某甲、还有徐某甲。最后一次对账大概是10月末的一天，就是检察机关开始介入调查这个事之后的时候，我们几个又最后对了一次帐。徐某甲没说过她用残值款购买银行理财产品和定期储蓄获利的事。经过10月末最后一次对账后，确定了徐某甲个人手中保管的帐外残值款还有250万元左右，具体数我忘记了。我让徐某甲和出纳员樊秀红一起到银行把这笔钱都提出来入到威力公司帐内了。只有我一个人决定威力公司残值款的使用。威力公司赚的钱能给单位解决很大费用，弥补单位经费不足的困难。
（5）证人马某甲证言：
我是2012年6月任白城市房屋拆迁办公室工会主席职务、班子成员，一直到现在。白城市威力房屋拆除有限公司在2003年或是2004年左右成立的，当时成立时是拆迁办职工出资成立的，是独立法人的民营企业，因为当时拆迁办属于自筹自资单位，成立这家公司就是为了单位增加收入。白城市威力房屋拆除有限公司一直都是拆迁办的公司，对外独立法人，实际还是拆迁管理这家公司，现在由我们单位徐某乙副主任管理。徐某乙管威力公司这件事是我们单位程某某主任在一次班子会上宣布的，让徐某乙分管威力公司和一家叫恒达拆迁公司的。
威力公司的财务账目由我单位财务科长徐某甲负责管理，这件事是谁决定的我不清楚。征收经办中心财务是程主任直接管财务,徐某甲还管理恒达公司的财务。
我们单位是全额财政拨款单位，办公经费每年大约就2万元左右。我们单位除了财政正常拨款外，还有就是威力公司和恒达公司的收入款，用于我们单位处理费用。
在处理费用这件事是程某某主任跟我和其他班子成员都说过，因为单位办公经费太少，一些费用在威力公司和恒达公司处理。后来这件事在开班子会时程主任也说过。处理过的费用是接访费用，大约处理了10多万元钱，每次接访都是经程主任同意后再借钱，接访回来后，找程主任汇报，有票据的程主任签字报销，没有票据就是跟程主任打完招呼后跟徐某甲说明一下就行了。我听程主任说在这两家公司还处理过接待时的招待费、拆违打非的费用、给职工搞福利的费用、职工家的红白喜事费用等，具体怎么处理的，处理多少我都不清楚。应该是这两家公司的利润， 具体是怎么赚的利润我不清楚。这两家公司的利润应该是在徐某甲处管理。两家公司的利润有存定期和购买理财金产品赚取利润这件事我不知道。这些账外款存定期和购买理财金产品的收益去向我不清楚。单位的费用都是请示过程主任后才处理的，我经手在徐某甲处处理的费用就是接访发生的费用。从2012年开始，我经手发生的接访费用大约是10多万元。
（6）证人王某甲证言：
我是2012年任房屋征收经办中心副主任。白城市威力房屋拆除有限公司在我们单位一个楼办公，是一家民营企业，法人叫纪某甲，这家公司是哪年成立的我不清楚。我在2002年的时候离岗创业，到成立的金业房屋拆迁有限公司工作了，一直到2009年，单位变成财政全额拨款的，我就回到拆迁办了。
白城市威力就像是我们房屋拆除有限公司的一个科室。威力公司虽然是独立法人，但我们征收经办中心程某某主任和徐某乙副主任平时还管这家公司，威力公司的财务账目由徐某甲代管， 徐某乙管威力公司这件事是程主任在一次班子会上说过让徐某乙分管威力公司和一家叫恒达拆迁公司。徐某甲管理威力公司财务账目这件事是谁决定的我不清楚，我们单位开班子会没有商量过这件事.
征收经办中心程主任直接管财务，财务科长是徐某甲。我们单位在威力公司和恒达公司处理过接访的费用、接待时的招待费、拆违打非的费用、给职工搞福利的费用、工会的一些费用都是在这两家公司处理的，具体怎么处理的，处理多少我都不清楚。我们班子成员所坐的车也是在这两家公司处理的。用的是这两家公司的拆除利润，威力公司是赚的残值款，恒达公司是赚拆迁服务费。徐某甲个人处掌管的这两家公司的利润有存定期和购买理财金产品赚取利润这件事我不知道。单位的费用都是请示过程主任后才处理的，我主要是接访时发生的费用，我经手接访发生过3万多元钱的费用，在徐某甲处报销的。
（7）证人张某乙证言：
我是2004年4开始在白城市房屋拆迁办公室担任副主任职务的。威力公司虽然是独立法人，但我们征收经办中心程某某主任和徐某乙副主任平时还管这家公司，威力公司有事还经常请示程主任和徐副主任，威力公司的财务账目由我们征收经办中心的财务科徐某甲代管，威力公司就像是我们单位的一个科室一样。而且纪某甲现在是我们单位聘用员工。
徐某甲管理威力公司财务账目这件事是谁决定的我不清楚，我们单位开班子会没有商量过，我是听单位其他同志说徐某甲管威力公司账目的事。程主任跟我说过，因为我们单位办公经费少，有一些费用在威力公司和恒达公司处理的，具体是怎么处理的我不清楚。用这两家公司的拆除利润处理的费用。处理过接访的费用、接待时的招待费、拆违打非的费用、给职工搞福利的费用、工会的一些费用都是在这两家公司处理的，徐某甲个人处掌管，她存定期和购买理财金产品赚取利润这件事我不知道。收益去向我不清楚。
我需要用钱时，让办公室主任张某甲到财务借款，然后我把票据交给张某甲经手到财务报销的，我没有经手直接在徐某甲处报销过单位的费用。我主管的信访接待工作，每年处理过的费用从2011年开始，每年大约得花10万至20万元左右，多的年份的超过20万元钱，这几年大约得50万或60万元左右吧。程主任说都是在这两家公司处理的，具体是怎么处理的我不清楚。
（8）证人张某甲证言：
1995年白城市建委成立“动迁办公室”我就在动迁办工作了， 2012年4、5月份，我被任白城市房屋征收经办中心办公室主任职务的。威力公司表面上是独立股份制公司，其实是白城市房屋征收经办中心下属的公司，它是白城市房屋征收经办中心的工作人员在管理，钱都用于处理白城市房屋征收经办中心费用了。威力公司的主要收入主要就是收取拆迁房屋残值款，没有其他收入。威力公司的财务由我们经办中心财务科科长徐某甲管理。威力公司收取的残值款都存放在威力公司帐外徐某甲个人的银行卡中。这是程某某决定的。只有程某某一个人有权支配账外残值款。关于残值款的使用情况以前有过记载，但是每过一段时间我们就进行对账，对账后就把记载销毁了。参与对账的有程某某、徐某乙、徐某甲、还有我。经常对账，但时间不确定。账外的残值款都用于处理经办中心的费用了。我不知道徐某甲用威力公司账外残值款购买银行的理财业务和定期储蓄获利的事。对账过程时徐某甲也没有说过这事。最后一次对账是2014年10月末，是你们检察机关开始介入调查威力公司后的事。对账后程某某让徐某甲将手中保管的账外残值款都入到威力公司帐内了。
（9）证人刘某甲证言：我2011年至2012年从拆迁办承包残值拆迁工程一共交了85万多，返回76万多。
（10）证人王某乙证言：我2012年干现代一品交了6万元，干15号地交了50万元，退回23万元。2013年干官银号交了260万元，退回136万元、2014年3号地交了20万元的事实。
（11）证人赵某某证言：我2012年干15号地交了40万元，35万元是承包费，5万元保证金，后期退回1.9万元。2012年铁路棚户区的承包费一共是7.48万元。2013年1号地交了11.55万元。
（12）证人马某乙证言我：2011年承包残值交了5.5万元承包费，2012年交了22万元承包费。
（13）证人杨某某证言：我2012年4、5月份在金辉立交桥那干过48户的残值拆除工程，交了不是7万元就是9万元，返回2.7万元。
（14）证人李某某证言：我2011年承包现代一品残值拆除工程交了13.7万元的事实。
（15）证人刘某乙证言：我2012年从动迁办承包四季盛宝残值拆迁工程交了13万元。
（16）证人孙某某证言：我2012年7月份从动迁办承包15号地残值拆迁工程交了34.6万元。
（17）证人周某某证言我2012年从动迁办承包铁路棚户区残值拆迁工程交了1.4万元。
（18）证人纪某乙证言：我向动迁办交了45万元承包残值工程，后不干分两次退回45万元。
（19）证人纪某甲证言：我2012年向徐某甲卡里打入35.7万元是潘大明承包官银号残值的承包费，1万元是谁交的承包费想不起来。
（20）证人堵某某证言：我2001年拆除政务大厅对面土地残值交了18万元承包费，2011年现代一品交了4万多元承包费的事实。
5、被告人徐某甲的供述与辩解
我是白城市房屋征收经办中心财务科的会计，同时也管着威力公司和恒达公司以及兴达公司的账目。这些年经我手处理的拆迁残值的工程是威力公司的项目。钱是我收的，我收到钱之后先给扒拆的公司打个白条，等扒拆面积下来之后，我就把收条收回来，按照威力公司定下的价格多退少补。扒拆公司有的打条，有的没打，觉得不靠谱的人我就没有给他们打收条。钱收到之后我下账了。
我是2012年开始接手威力公司的财务，从那时开始就开始收取扒迁费了。收到的钱都放在我的个人银行账户上了。因为当时扒迁的面积还没有定下来，我们收到扒迁款是预收款的性质，直到整个工程全部完工了，我们才按照面积跟扒迁的工程队结算。
2012年3月份的时候单位临时聘请的出纳员裴志飞，有几天无故消失了，当时钱都放在她的卡上了，我们都吓坏了，等她回来之后，单位重新聘请的出纳员樊秀红，并且认为我是正式职工，钱归我保管更保准一点。所以就把这些钱交给我保管了。在2012、2013年的账上没有见到这些收入是因为：公司成立的时候，注册资本是100万，因为当时谁也拿不出这些钱，大家借钱凑齐的这100万元股本，公司成立之后，我就用个人借款把这100万的资本中的98万元还给出资的人，其中金业（鲁文宝）欠款78万，纪某甲个人借款20万元。但是到了2012年，工商对企业出资审查的特别严格，为了应付工商年检，避免被罚款，我就找威力的经理纪某甲商量，说不行就把这些扒迁的钱入到股本里来应付检查。然后我就把钱交给账上了，出纳员就以金业和纪某甲的名义出了四张收还款的收据，一共是98万元，这样就把抽出来的股本金填平了。
恒达公司的那54万是我跟恒达的经理商量工商年检的事之后，他就让我在扒迁款里拿出54万，算是恒达从威力拿的借款。然后也用来冲股本金了。兴达公司那2万元也是这个情况。现在那些扒迁款不在我的银行卡。2012年入股本金时交了154万，今年8月份开始又陆续往威力公司存，等到10月19日公安局找我了解情况一直到昨天，我就把所有的扒迁款都转到威力公司的银行存款上了。从我接手威力公司的财务开始，一共收到的扒迁工程款具体看账上记载了，我都入账了。
2012年威力公司入股本98万元，恒达公司54万元，兴达咨询公司2万，一共是154万。都是以股本金的形式入的账。2014年的包括官银号的91.8万元上缴国家非税局，是威力公司和征收中心的按照合同规定由威力公司上缴的。其他的收入都下在2014年的预收账款里了，具体数目我也记不清楚了。
威力公司经我手一共收取几笔扒迁款记不清楚了，因为他们交钱都是零散交的。数额大的还有点印象，数额小的我就记不清了。总数将近700万元吧，因为那些扒迁人员在承包之前，先把钱交到我这，我把钱存到自己个人银行卡上，经有关部门对工程面积进行认定后，由威力拆除公司对扒迁拆除承包人多退少补进行结算，然后按照每平方米9元缴给非税局，之后按差价额提营业税城建税、教育费附加等税款。好像是在2012年，有个扒迁交完钱几天就不干了，我就把残值款76万元给他退回去了。好像还有一个20多万的和一个10多万的退回去的残值款，都是纪经理让我把钱给他退回去的。去年大约10月份新区大量强推退款，好像有140多万是分两次退的，有笔是一天退回去110多万，还有二三十万记不清楚是哪天退的。好像还分批退了总共100万零点的残值款，还有一些小数记不清了。收钱的时候我只能保证总数不差，具体哪个残值项目收了多少残值款我记不准确了。纪经理告诉我收多少钱，我收到钱之后跟他说的能对上之后就直接存银行了，随时我和纪经理对一下数，所以能确定总数不差。我收到的这些残值款有的有条，有的没有条。等到项目结算的时候再一起打正式收据结算。
他们给我工程款有的是通过银行汇款方式支付的,还有是扒迁人员拿着现金让我跟着去银行存的。我收到这些钱都存在我个人银行卡上了。印象中有建行的，有邮政，其他银行有没有我记不清楚了。钱存到我账户上之后，有银行的朋友找我揽储顶任务，我就跟纪经理说了这个事情，他也同意。我就去我朋友所在的银行网点新开个银行卡，把钱存上。过一阵子，其他银行的朋友也找我揽储，我就把这个账户销了，把钱存到其他银行，折腾了很多次。我现在账户上没有威力公司的扒迁款了，2012年的时候转了一个154万元，进威力公司往来账冲股本金了。然后就是从2014年8月份开始，这些残值款陆续都转到威力公司账上了，一共是2，514，303.79元，其中存到威力公司账户2 398 903.79元，直接交现金用于上访户的是115 400元。
这些钱之所以没有直接存到威力公司账户上，第一、是因为扒迁的面积还没定下来，不能确定残值款的准确额度。第二是随时有强迁，拆违的事情发生，需要给扒迁人退款， 比较方便。第三是根据税务规定，只要是收入不管是否实际收入，都要缴税，如果直接进威力公司账户会导致税务机关判断威力公司的实际收入额过大，因此在面积没有明确下来之前，钱都是放在我这里的。
侦查机关出示的1、2012年7月20日在建行办理35万元定期存款，存期3个月，于2012年10月15日支取，获得利息2493元。2、2012年7月23日，一笔39万元的定期存款，存期3个月，获得利息2786元。3、2012年9月12日，一笔65万元的定期存款，存期三个月，获得利息4631元.4、2013年5月10日，在建行办理一笔50万元的定期存款，存期三个月，到期后继续存定期三个月，前后两笔定期存款共获得利息7155元。5、2013年5月18日，在建行办理一笔61万元的定期存款，存期三个月，到期后继续存定期三个月，前后两笔定期存款共获得利息4346元。6、2013年5月18日在吉林银行办理定期存款60万元，存期三个月，2013年8月18日到期，获得利息4385元，利息于到期日当日提出。
另外六笔:1、建行（尾号7920）：2013年10月25日，定期存款40万元，获利息2850元；2、2014年5月7日，定期存款60万元，获利息4290元；3、2014年5月20日，定期存款30万元，获利息2145元；4、2014年5月30日，定期存款20万元，获利息1426元；5、2014年7月31日，定期存款40万元，获利息2860元。以上十二笔共获得利息44381元。都是通过ATM取款机取现取出利息的，第一笔利息5014元在银行柜台直接取现；第二笔利息2850元在ATM取款2800元；第三笔利息4290元分多笔在ATM取出；第四笔和第五笔利息共3571元，在柜台取款3500元；第六笔利息2860元在柜台直接支取.这12笔定期存款业务如果银行原始凭证上是我签字的，我辨认了，都是我签的，我签字的就是我经手办的。
其中2013年5月10日存的50万元的款，存了两次三个月定期，到期后共获得利息7155元。2013年5月18日，在建行办理一笔61万元的定期存款，存期三个月，到期后继续存定期三个月，前后两笔定期存款共获得利息4346元。这些利息是否都转到儿子李诗浓的个人银行卡中，我不记得。
我个人名下11笔购买基金等理财产品的情况：其中尾号为5017的银行卡中共10笔，分别是：第一笔：2012年7月13日购入理财产品30万元，2012年8月25日赎回，获得盈利946元；第二笔：2012年10月12日购入理财产品10万元，2012年10月17日赎回，获得盈利32元；第三笔：2012年10月15日购入理财产品50万元，2012年12月25日赎回，获得盈利1775元；第四笔：2013年1月22日购入理财产品40万元，2013年6月25日赎回20万元，获得盈利2734元；第五笔：2013年6月18日购入理财产品20万元，2013年6月25日赎回20万元，获得盈利89元；第六笔：2013年7月10日购入理财产品36万元、2013年8月21日购入理财产品44万元，2013年9月29日赎回80万元，获得盈利3938元；第七笔：2013年11月11日购入理财产品50万元，分别于2013年11月20日赎回10万元，获得盈利57元；2014年1月9日赎回40万元，获得盈利2037元；第八笔：2013年11月22日购入理财产品10万元，2014年1月9日赎回，获得盈利1072元；第九笔：2014年1月6日购入理财产品20万元，2014年2月11日赎回，获得盈利1150元；第十笔：2014年4月18日购入理财产品20万元，2014年5月30日赎回，获得盈利1010元。
尾号为8275的建行卡中一笔，为2012年7月11日购买理财产品10万元，2012年8月16日赎回，获得盈利335元。以上共计购买11次，累计投入金额340万元，获得盈利15175元。以上这11笔业务我承认都是我经手办的，前后这11次使用的钱都是一笔钱。这11次购买理财产品的行为共获利15175元，
按照银行提供的金额为准。
庭审中，被告人辩护人举证了下列证据：
1、2014年白城市威力拆除有限责任公司银行存款日记账。证明截止2014年10月23日威力公司账面存款2 511 628.74元。
2、2014年白城市威力拆除有限责任公司明细账。证明账面中体现徐某甲交至单位的利息为24393.90元。
3、记账凭证及票据
公诉机关质证对票据和记账凭证以及账簿的真实性没有异议，但认为不能证明该利息是被告人购买理财和存入定期所得。
本院针对被告人与公诉机关就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见审查后认为，公诉机关指控被告人徐某甲犯挪用公款罪，定性有误,应认定为贪污罪。
从侵犯的客体及客观要件看
挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动；或者挪用公款数额较大，进行营利活动；或者挪用公款数额较大超过三个月未还的这三种行为。侵犯的客体是公共财产的使用收益权，即行为人在一定时间内对公共财产予以占有使用，从而侵犯了公共财产所有权中的部分权利，挪用，即改变用途，挪作私用。客观方面表现为三种挪用的行为。该案中的威力公司是白城市房屋征收中心的下属单位，白城市的残值工程全部包给威力公司，然后威力公司通过分包赚取差价款， 房屋征收中心主任程某某证实是其决定让徐某甲将收取的残值款（动迁房屋的旧料款）存在其个人银行卡中。虽班子没具体开会研究过，但成员都知道。同时证实 ，让徐某甲兼管的原因是因为威力公司没聘用专职会计，以前聘过的一个出纳跑了，威力公司的钱款就是扒迁收的预收款，如有强迁，拆违、及撤销购买的事情发生就可能退回去一部分，所以若上缴财政就退不了，就得等到整个工程全部完工结算之后再进账上缴财政，故而就由徐某甲存到她个人的银行卡上。
程某某是住建局副局长兼房屋征收中心主任，其决定让将威力公司收取的残值款存放在徐某甲的个人银行卡中，对此程某某及其他证人均某某，程某某并没有要求被告人用什么方式储存，是定期、活期、还是理财产品？徐某甲讲残值款存在自己名下，并非将单位账户的存款私自挪到个人名下，而是根据主任程某某的安排在银行以个人名义设立银行卡保管的，存款数额单位领导也是知道的，且经常对账，其购买的理财产品是在其账户直接购买的。其次，徐某甲购买银行理财产品和定期存款的钱是残值款在单位滞留等待最后确定上缴非税局期间的收入、不入账，存在单位擅自私设的小金库中，徐某甲购买理财和定期谈不上对单位的款项的占有权、使用权、收益权的侵犯，私设小金库是违反财经纪律的行为，小金库款项的使用权并未受到实际侵害。换言之，如徐某甲不购买理财或存定期，该款原封不动的存放在徐某甲的账户内，小金库的活期利息数额极小，便可以不予考虑，亦谈不上犯罪，只是违反财经纪律。本案中小金库的款项虽被购买理财产品，但其使用权并未受到影响，即实际危害结果并没有发生，没有证据证明任何一笔款项的使用权受到侵害。
根据最高人民法院《关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等 属于挪用公款进行盈利活动。根据该条规定，挪用公款的前提条件是挪用公款存入银行，本罪所禁止的是国家工作人员利用单位所赋予的经手、管理公款的便利条件，违反财务管理制度，将公款置于个人支配之下，擅自改变公款的用途，即公款私用。而该案中，该前提不存在。钱款原本就在徐某甲的名下存在银行。其作为一个会计，小金库的管理人，其购买理财产品、存入定期只是变换了储蓄方式，将活期存款变成定期存款，所以，不能认定被告人存定期或者理财就是挪用，活期就不是挪用，其同活期一样只是投资形式不同而已。徐某甲虽然获得利益，但不能以挪用公款罪追究刑事责任。
2、公诉机关指控2012年至2014年被告人案发前购买理财和存入定期存款910万元，所获利息为59 564.50元。庭审中，辩护人认为被告人不是给个人经营理财产品，在威力拆除有限责任公司财务账薄和记账凭证显示，被告人保管单位钱款期间的部分利息收入，包括活期和定期款利息、理财收入利息，皆存入白城市威力拆除有限责任公司银行账户内，其说明被告人做的理财产品不是为个人，而是为单位。定案应该以客观事实为准，不能以证人知道不知道有理财产品作为界定依据。同时举证了白城市威力拆除有限责任公司提供的2014年银行存款明细账以及记账凭证，证明购买理财和定期存款的利息存入威力公司账户。
经查，在辩护人所举证据系2014年白城市威力拆除有限公司的银行存款日记账，是在徐某甲被羁押之后，辩护人到威力公司调取的，帐中所记载的截止2014年10月威力公司利息收入是24 393.90元，对于辩护人所举证据的来源及真实性公诉人均未提出异议，但认为不能证明是购买120万元理财和定期所得。对此经查认为，威力公司只是靠发包残值工程赚取差价款，除了残值款再无其他收入，故认定该利息即为被告人购买理财产品及存入定期存款的所得。徐某甲庭审中辩称，帐中的利息收入，不是一笔一笔记的，很多都在一起，账上的2.4万余元利息是处理完单位的费用剩余的利息，其余利息冲抵单位费用了。经查，徐某甲所诉去除帐中体现的24 393.90元以外其余部分处理完费用后销毁、不能举出相关证据，且证人徐某丙证实给白城市房屋征收经办中心处理的费用中不包括徐某甲用残值款购买理财业务和定期存储业务赚取的利润，故不能认定徐某甲购买理财产品的孳息全部用于单位。徐某甲所述其汇至其儿子李诗浓银行卡中11000元，以现金方式还给单位，经查徐某甲汇给李诗浓的是15000余元，其不能提供相关证据予以佐证现金偿还的事实，故该辩解不成立。应认定除账面的24 393.90元以外的35 170.60元被被告人徐某甲占有使用。对此，辩护人的意见部分予以采纳。
3、根据2003年最高人民法院《关于印发<全国法院审理经济纠纷犯罪案件工作座谈会纪要的通知>》的规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用的，或者单位负责人为了单位的利益决定借给某个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。假如单位款项受到重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法有关规定，对责任人定罪处罚。徐某甲是单位领导同意的小金库的掌管人，其将自己名下的钱款购买理财存入定期，不属于挪用公款归个人使用，但其将所得利息部分应予上缴，自己使用部分，构成对公共财物的侵吞，构成贪污罪，应以贪污罪追究刑事责任，数额为35 170.60元。
4、徐某甲购买理财和定期的款项是否为公款
辩护人认为被告人所保管的钱款不是征收中心的钱，而是白城市威力拆除有限责任公司的钱款，白城市威力拆除有限责任公司系由个人投资注册的私人公司，不是国有公司，其不能自然转为国有。白城市威力拆除有限责任公司名下的收入是否为公款应该按照“谁投资谁受益”的原则予以确定，国有资产产权确定和产权纠纷处理暂行办法、企业国有资产监督管理暂行条例等行政法律和规范均明确了这一原则。也就是说，私营公司财产不必然转化为国有资产，是否为国有资产依然要依据这个原则予以确定，不能以证人证言确定国有财产，威力公司的钱款不属于公款。
经查，公诉机关提供的企业注册登记等书证以及程某某、徐某丙、纪某甲等均证实白城市威力拆除有限责任公司的企业类型是有限责任公司，是2003年注册的，由17名股东出资成立的，但该公司的实质是由白城市房屋征收中心支配的，其注册资本100万元是个人筹集的一小部分以及程某某从金业公司拆借的，个人集资部分已经返还入股的股东。注册验资完后，就还给个人以及金业公司了。2007年至2008年企业就处在歇业状态，实际已解体，只是没有注销。 2011年拆迁许可制变成政府征收制后，残值工程只能包给注册的单位，而威力公司具备形式要件，故全部残值工程承包给威力公司，威力公司的全部收入就是发包残值工程赚取差价款即利润，而利润的唯一用途就是处理白城市房屋征收经办中心的账外费用。对此证人徐某丙、纪某甲、程某某的证言以及被告人的供述是一致的。即残值款由房屋征收中心支配和使用，处理上访费用，解决职工福利等。证人张某甲证实账外收取拆除房屋的残值利润款，只用于给经办中心处理费用，即全部属于经办征收中心的账外收入。换言之，即便按照威力公司企业注册的性质，属个人集资的股份制企业，其全部财产非在股份制企业运转而皆在国家事业单位使用中，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条规定，在国家机关、国有公司企业使用中的私人财产，以亦属公共财产，故威力公司的残值款属公款。
二、该案的主体
贪污罪的犯罪主体是国家工作人员以及国有公司、企业、事业单位人民团体中的工作人员以及被委派的人员，被告人徐某甲所在的房屋征收中心是事业单位，其符合贪污罪的主观要件。
本院认为，被告人徐某甲以非法占有为目的，在管理公共财物期间，利用职务之便，贪污公款，数额35170.60元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条（一）项规定：贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。三款规定，犯前款罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔过，积极退赃，避免减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或免除处罚。被告人对犯罪事实基本供认，被告人在案发前将赃款全部返还，本院酌定予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条一款（一）项、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：
被告人徐某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金10000元。
二、所得赃款35170.60元予以追缴，上缴国库。
（罚金于判决生效后五日内缴纳，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月8日起至2016年2月7日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陶立鹃
代理审判员 彭 博
人民陪审员 陈书琴
二0一六年一月二十五日
书 记 员 王 鑫