吉林省汪清县人民法院
刑事判决书
（2015）汪刑再初字第1号
抗诉机关吉林省延边朝鲜族自治州人民检察院。
原审被告人金某某，男，朝鲜族，住汪清县。曾因犯故意伤害罪，于2013年10月20日被汪清县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因犯贩卖毒品罪，于2015年5月5日由本院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。与前罪被判处的有期徒刑一年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金3000元。现在吉林省延吉监狱服刑。
吉林省汪清县人民检察院以汪检刑诉[2015]55号起诉书指控原审被告人金某某犯贩卖毒品罪一案，本院于2015年5月5日作出（2015）汪法刑初字第57号刑事判决。该判决发生法律效力后，吉林省延边朝鲜族自治州人民检察院以延州检诉审刑抗（2015）6号刑事抗诉书于2015年9月2日向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出抗诉。吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十一条规定，于2015年10月12日作出(2015)延中刑抗字第2号再审决定，指令汪清县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间不停止原裁判的执行。据此，本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省延边朝鲜族自治州人民检察院指派吉林省汪清县人民检察院检察员姜某某出庭履行职务。原审被告人金某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明：原审被告人金某某于2014年9月末至10月初，在汪清县汪清镇，以每克3300余元或4300余元的价格多次（4次）向李某某出售甲基苯丙胺（冰毒）共计1.8克。原审被告人金某某于2014年11月5日在汪清镇新民街出租屋内，被公安民警抓获，并如实供述所犯罪行。
上述事实，原审被告人金某某在原审庭审时未提出异议，并有证人证言、破案经过、户籍证明、刑事判决书、情况说明、辨认笔录、照片、鉴定意见、现场检测报告书等证据证实，足以认定。
原审认为, 原审被告人金某某违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。原审被告人金某某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。其归案后，如实供述所犯罪行，依法可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七第三款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）汪刑初字第98号刑事判决书中对罪犯金某某宣告缓刑一年的执行部分；
二、被告人金某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。与前罪被判处的有期徒刑一年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金3000元。
原审被告人金某某再审时对公诉机关原审指控的事实和本院原审认定的事实未提出异议。抗诉机关再审时认为，本案原审被告人金某某向李某某贩卖毒品4次，共计1.8克。根据2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定“多次贩毒”的，可以认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形，应当处以三年以上七年以下有期徒刑。又根据吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》规定，毒品犯罪的数量未达到前款标准（甲基苯丙胺7克），但“三次以上贩毒的”，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依照上述规定，结合本案犯罪事实，对原审被告人金某某应当判处三年以上有期徒刑。虽然汪清县人民法院判决认定金某某贩卖毒品罪的事实清楚，但适用法律错误，量刑明显不当。
原审被告人金某某对抗诉机关再审时提出的抗诉意见提出异议。认为原审判决认定事实清楚，量刑适当。
经再审查明，原审被告人金某某于2014年9月末至10月初，在汪清县汪清镇，以每克3300余元或4300余元的价格多次（4次）向李某某出售甲基苯丙胺（冰毒）共计1.8克。2014年11月5日，原审被告人金某某在汪清镇新民街出租屋内被公安民警抓获。归案后，原审被告人金某某如实供述了所犯罪行。
另查明，原审被告人金某某曾因犯故意伤害罪，于2013年10月20日由本院依法判处有期徒刑一年，缓刑一年。
上述事实，原审被告人金某某再审时未提出异议，并有证人证言、破案经过、户籍证明、刑事判决书、情况说明、辨认笔录、照片、鉴定意见、现场检测报告书等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人金某某违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。本院经再审认为，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当，应予改判。检察机关关于本案原审适用法律错误的抗诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。原审被告人金某某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。原审被告人金某某归案后，如实供述所犯罪行，依法可予从轻处罚。据此，经本院2015年度第十六次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉。”，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”、第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”、第五十三条“ 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。”、第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”、第六十九条第一款“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。”、第二款“ 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”、第六十七第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第三百八十九条“ 再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；”的规定，判决如下：
一、维持本院（2015）汪法刑初字第57号刑事判决书第一项即撤销本院（2013）汪刑初字第98号刑事判决书中对罪犯金某某宣告缓刑一年的执行部分；
二、撤销本院（2015）汪法刑初字第57号刑事判决书第二项即被告人金某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。与前罪被判处的有期徒刑一年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金3000元；
三、原审被告人金某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。与前罪被判处的有期徒刑一年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除从2014年11月10日起至12月16日羁押的36日，从2015年5月5日起计算，至2017年11月30日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 金秀焕
审 判 员 梁照红
代理审判员 李艺兰
二0一五年十二月三十日
书 记 员 任敬花