吉林高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)吉高新刑初字第57号
公诉机关吉林高新技术产业开发区人民检察院。
被告人刘某某(曾用名刘甲)，男，1982年4月3日出生于吉林省舒兰市，汉族，中专文化，户籍所在地吉林省舒兰市，住吉林省吉林市昌邑区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年4月2日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2015年8月21日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人姜丽波，吉林北豪律师事务所律师。
吉林高新技术产业开发区人民检察院以吉高新检刑诉[2015]40号起诉书指控被告人刘某某犯职务侵占罪，于2015年12月9日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭审理了本案。吉林高新技术产业开发区人民检察院指派检察员杨勇、代理检察员杨梅出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人姜丽波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2007年1月至2012年12月间，被告人刘某某在吉林市高新区某公司担任销售经理工作期间，利用其职务便利，将该公司销售往重庆市、湖北省等多家单位的10余台测油仪、测汞仪、萃取器等设备销售款20万元占为己有，被公司发现后，于2013年8月2日偿还该公司人民币4万元。案发后，刘某某于2014年4月1日被公安机关抓获。刘某某家属于2014年4月8日偿还该公司剩余款项人民币16万元。
公诉机关指控上述犯罪事实所列举的证据有被告人供述和辩解、证人证言和相关书证，认为被告人刘某某利用职务之便非法侵占公司财产数额巨大的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，建议判处有期徒刑五至六年。
被告人刘某某当庭表示认罪，辩称有的货款，其已经付给单位了，其之前供述的销售测油仪、测汞仪、萃取器等的数量，都是凭其记忆想出来的数，在卷16份出库清单是单位出库员确认的，出库清单记载的与其实际侵占情况不一致，重庆渝中区华福三台萃取器的货款已经回到单位厂长的账上，还有汉江水文资源勘测局的3.5万元已经回到何总银行卡上，总之其接收的回款有一部分已经交给单位了。
其辩护人的意见：(一)关于案件事实，刘某某职务侵占犯罪数额应认定为6.1万元。理由：1.公诉机关据以认定犯罪数额为20万元的证据，仅有被告人供述，而没有其他证据佐证。刘某某多份笔录中虽然供述了其所销售仪器的明细及价格，但是所供述的仪器的价格是不同的，如：2014年4月2日13:58至14:30供述：测油仪2.6万卖了4台，2.2万卖了3台，测汞仪价格1.8万。在同日16：02-16:52供述中却说测油仪销售价格是每台2.6万元，测汞仪每台是1.4万元，其供述销售仪器的价格不具有唯一性。而卷宗中2010年2月23日签订的工矿产品销售合同显示一套测油仪的价格是3.1万元。2.整个卷宗中没有任何一份买受方出具的收到货物并且付款给刘某某的证明材料。刘某某侵占的前提是将仪器销售出去并私自将货款据为己有，本案中除了一份吉林市北光分析仪器厂与重庆温克科贸有限公司签订的销售合同及该公司通过中国银行及农业银行向刘某某银行卡支付共计6.1万元的银行结算业务申请书外，没有其他证据证实买受方收到仪器并支付货款给刘某某。3.吉林市吉光科技有限公司虽然出具了16份出库清单，但是该出库清单上记载的购买方、销售的仪器与被告人供述的购买方、销售的仪器的数量、种类和价格不相符。(1)16份出库清单是被害人单位单方制作的，如果没有买受方收到仪器的证明，也无其他证据佐证，不能确定出库清单内容的真实性。(2)卷一第45页销售给重庆温克科贸有限公司的测油仪没有价格；第46页记载测油仪为21 000元；第47页记载不仅包括测油仪，还有DELL电脑和HP喷墨打印机，价格为32 000元，并标注开具了增值税发票，但是卷宗中没有发票，不能证实仪器是否已经销售；第48页记载销售给汉江水文资源勘测局测油仪和电脑、打印机，价格35 000元，但是刘某某从未供述侵占该笔货款，卷宗也没有其他证据佐证；卷宗第51页、53页、56页和57页四份出库清单记载销售给重庆市渝中区华福玻璃仪器经营部共计四台萃取器，与刘某某的供述不符，并且没有其他证据予以佐证。总之，仅仅依据16份出库清单，而没有买受方接受仪器及向刘某某支付货款的证据，不能形成完整的证据链条，因此不能证实刘某某侵占了20万元货款的事实。4.虽然公诉机关证据里列举了刘某某的工商银行卡明细，但除了能证实2011年1月21日和2011年12月28日重庆温克科贸有限公司分两次向刘某某的银行卡支付共计6.1万元外，不能证实是否有其他买受人向刘某某支付货款。综上，结合卷宗中的工矿产品销售合同、中国银行和农业银行业务申请结算单及刘某某银行卡记录，犯罪数额应认定为6.1万元。(二)关于量刑，刘某某具有如下从轻处罚情节。1. 刘某某犯罪的主观恶性不深，情节一般。刘某某在案发前已经主动向单位交代了自己的犯罪事实，并且主动返还了4万元，同时出具了欠条承诺其余款项2013年9月中旬和年底还清。2.刘某某认罪悔罪态度明显，这一点从其案发前主动向单位交代的事实可以看出，其多次向单位表示愿意偿还此款，实际上也偿还了4万元，后因四处打工，资金紧张才导致未按欠条约定期限及时还款，并不是其主观上不想偿还。在该案到达司法机关后，其家属已经将其余款项还清。3.刘某某的行为已经得到被害人的谅解，被害人已经明确表示不追究其刑事责任。4.刘某某平时表现一贯良好，无任何违法违纪行为，其家中上有患病的母亲已经多次做手术，需要赡养，下有年幼的孩子需要抚养。综上，建议合议庭充分考虑本案的事实、案件起因、犯罪数额、具有的从轻情节，本着刑法惩罚与教育相结合的原则，对其从轻处罚。
经审理查明，被告人刘某某自2007年至2012年在位于吉林高新技术产业开发区某仪器厂担任销售经理，负责本单位产品在重庆市和湖北省区域的销售工作。期间，刘某某利用职务上形成的便利条件，擅自制作载明其本人户名、开户行、卡号，盖有某仪器厂财务专用章，注明系某仪器厂现金专用卡号的现金汇款信息，并将该现金汇款信息提供给在本单位订购测油仪的重庆温克科贸有限公司(以下简称温克公司)，以此接收温克公司给付本单位的货款，于2011年1月21日收到温克公司电汇3.1万元；于同年12月28日收到温克公司电汇3万元。刘某某未将以上两笔销售回款共计人民币6.1万元交予本单位，而非法占为己有。
2013年，某仪器厂在刘某某自动离职后发现其私自收取货款的情况，遂找其询问。刘某某承认其在担任某仪器厂销售经理期间有私自收取销售回款并占为己有的行为，并回忆其共收取多家单位的销售回款能有20万元，于2013年8月2日向某仪器厂出具欠条，称欠仪器款20万元整，已还款4万元，承诺9月中旬再还款4万元，剩余年底还清。
2013年11月，某仪器厂因联络不到刘某某，遂向公安机关报案。2014年1月7日，公安机关决定对刘某某涉嫌职务侵占案立案侦查，并将其列为刑拘在逃人员。
同年4月1日，刘某某在吉林至北京T272次列车上被公安机关抓获。
同年4月8日和9日，刘某某的妻子代其分两笔向某仪器厂投资人李某某还款共计人民币16万元，取得李某某的谅解。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.吉林市某公司出具的《关于我公司前员工刘某某侵占公款的材料》，载明刘某某2003年1月1日就业于吉林市北光分析仪器厂普通工人岗位，2007年开始升职为吉林市某公司(即吉林市北光分析仪器厂)销售部经理，负责重庆市与湖北省区域的销售工作。刘某某任职以来销售的仪器经常有未回款的客户。刘某某以对方暂时没钱或者是明年给为借口拖欠。开始，单位以为刘某某工作能力较差，于2012年开始因为拖欠太多而停止其销售工作。之后，刘某某自动离开单位。在接替刘某某的销售人员催款时，欠款方说已经将款项以现金方式转给刘某某个人。经过与刘某某核实，刘某某最终承认侵占、挪用、私吞公款20余万元，并于2013年8月2日还款4万元。刘某某说2013年9月中旬和年底还清其余款项，但10月以来拒接电话，也不还款。
2.证人何某某证言：“我来报案，我公司员工刘某某侵占我公司20万元左右。我公司名称是吉林市吉光科技有限公司，我是总经理。我公司在吉林市高新区景山路600号，主要经营环保仪器。刘某某2003年至今在我公司工作，担任销售经理，负责销售我公司产品，主要负责重庆省和湖北省地区的销售。刘某某从2007年开始担任我公司的销售经理，一直到2012年底，我公司认为刘某某销售业绩不好，调离了刘某某的销售经理岗位，改为售后服务人员，原销售经理职务由于某某顶替。在于某某任职期间，向重庆温克科贸公司催要销售款时，对方公司称早已经将该销售款汇过来了，并出示了当时刘某某提供给他们公司的银行账号，我们一对照，与我公司的银行账号不符，而且该银行账号的名是刘某某本人的，所以发现刘某某侵占了我公司的欠款。刘某某提供给重庆温克科贸公司的银行账号，我这有传真，但传真复印件不清楚，只能看到622202**********51，名字是刘某某。关于我公司收取销售款的正常程序，我公司有专门的文件，销售经理将这份带有我公司银行账号和公司名称的文书提供给买方公司，买方直接向我公司账号汇款。刘某某将我们文书上的公司账号改成了他自己的银行账号。我这还有他改后的传真复印件。刘某某不负责收销售款，我单位有专门的财会人员。关于刘某某以相同方式取得销售款的公司一共多少家，具体的数目我有张明细表，上面都有记载。我公司找过刘某某，他也承认这事，而且他给我公司出了一张二十万元的欠条，已经还了四万元。剩下的十六万元现在找不到刘某某本人了。”
3.案件指定管辖通知书、立案决定书、在逃人员登记信息表、破案经过、抓获经过、在逃犯罪嫌疑人移交证，证明2014年1月7日，吉林市公安局向船营分局发出通知，称2007年1月至2012年12月刘某某担任吉林市高新区某公司销售经理期间涉嫌侵占该公司公款20余万元，因刘某某曾在船营区德胜街暂住，为更好及时破案，指定船营分局管辖。同日，船营分局决定对刘某某职务侵占案立案侦查，并将刘某某列为刑拘在逃人员。同年4月1日，吉林铁路公安处乘警在吉林至北京T272次列车上将刘某某抓获，于4月2日移交船营分局经侦大队。
4.吉林市某公司和吉林市北光分析仪器厂的营业执照、组织机构代码证，载明吉林市某公司为企业法人，法定代表人何某甲；吉林市北光分析仪器厂为个人独资企业，投资人李某某，两企业的住所地均为高新区深圳街91号松白工业园A-2号。
5.吉林市某公司、吉林市北光分析仪器厂共同出具的隶属关系证明，载明吉林市某公司与吉林市北光分析仪器厂为同一家企业。
6.户籍证明，证明刘某某的自然情况。
7.解除(终止)劳动合同证明书、终止(解除)劳动合同备案名册、吉林市北光分析仪器厂2013年12月27日出具的证明，证明刘某某于2003年1月1日至2013年1月1日在吉林市北光分析仪器厂销售岗位工作，因调换工作，自动离职，2013年1月1日终止劳动合同。
8.吉林市北光分析仪器厂出具的《刘某某材料》，载明刘某某于2003年到吉林市北光分析仪器厂工作，并签订劳动合同，2003年至2007年期间是一名组装工人同时做一些售后服务工作，于2007年开始任命为销售经理，负责湖北省及重庆地区的销售，任职销售经理期间，销售的货品经常不回款，从2010年开始让他催欠款，却迟迟催不回来，单位以为是其工作能力有限，于2013年调整工作，撤销刘某某湖北省及重庆地区的销售经理职位，由其他人接任。在新任经理催缴欠款期间，一些欠款公司说早已付款，并将款项打在了盖吉林北光公章的刘某某卡上，而单位的汇款信息都是银行的对公账号，只有法人的银行卡盖有单位公章。欠款公司传过来刘某某盖吉林北光公章的汇款证明，单位这才发现是刘某某私自伪造的汇款信息，经与刘某某对质核实，他承认骗取了单位款项20余万元，并写了相关材料，同时刘某某将详细的资料通过邮箱发给单位法人，另外还有一些经刘某某销售的未回款单据，刘某某没有承认。
9.吉林市北光分析仪器厂出具的《合同说明文件》，载明因刘某某在任职湖北省、重庆市销售经理期间，伪造单位汇款账号，没有经过单位签订合同，而是私下进行交易，对外称无需合同，对内称用户需要先发货后付款，最后导致款项没有回到单位账面，所以单位只能提供单位的出货单，而没有合同。
10.现金汇款信息复印件，内容为：“现金汇款信息；汇款信息内容：开户行：中国工商银行高新技术开发区支行；持卡人：刘某某；卡号6222020802001028751，以上为吉林市北光分析仪器厂现金专用卡号。盖有吉林市北光分析仪器厂财务专用章。”
11.工矿产品购销合同复印件，载明2010年2月23日，吉林市北光分析仪器厂与重庆温克科贸有限公司签订合同，由吉林市北光分析仪器厂向重庆温克科贸有限公司销售JDS-109U+红外分光测油仪1套，价款3.1万元。
12.中国银行结算业务申请书复印件、刘某某中国工商银行6222020802001028751账户交易明细，证明2011年1月20日，重庆温克科贸有限公司通过中国银行重庆南岸支行海棠分理处申请向刘某某中国工商银行6222020802001028751账户电汇人民币3.1万元；2011年1月21日，刘某某中国工商银行6222020802001028751账户跨行转账存入3.1万元。
13.中国农业银行结算业务申请书复印件、刘某某中国工商银行6222020802001028751账户交易明细，证明2011年12月19日，重庆温克科贸有限公司通过中国农业银行滨江支行申请向刘某某中国工商银行6222020802001028751账户电汇人民币3万元；2011年12月28日，刘某某中国工商银行6222020802001028751账户跨行转账存入3万元。
14.刘甲2013年8月2日出具的欠条，载明欠仪器款贰拾万圆整，已还款肆万圆，9月中旬再还款肆万圆，剩余年底还清。
15.收条二份，载明吉林市某公司李某某2014年4月8日收到刘某某媳妇还款捌万元整；2014年4月9日收到刘某某媳妇人民币捌万元整。
16.吉林市某公司李某某于2014年4月9日出具的文字材料，内容为：“刘某某共计用了我单位公款20余万元，于2013年8月份还款肆万元整，其余款于2014年4月9日由刘某某家属还清，鉴于刘某某有还款计划，已还清欠款，单位对刘某某不进行追究，不追究刘某某的刑事责任。”
17.证人何某某证言：“刘某某到我公司工作时，我公司叫吉林市北光分析仪器厂。刘某某作为销售经理，有很多货款迟迟不回来，他和公司解释是对方公司还没有给付。我们公司认为他销售业绩不好将他分配到其他岗位，新任销售经理上任后在清欠货款时，从购买方处得知，购买方已按时交付货款，并且为我们提供了付款凭证，我们发现付款凭证是打给刘某某的个人账户了。我们找到刘某某，他承认了将多笔经销回款非法据为己有了。关于‘现金汇款信息，汇款内容：开户行中国工商银行，持卡人：刘某某，卡号6222020802001028751，以上为吉林市北光分析仪器厂现金专用卡号’，该份汇款信息上盖有北光分析仪器厂的公章，经销商向实际用货方投标，中标以后在我公司采购产品。经销商向我公司给付货款。我们新任销售于某某向经销商催款时，对方说当初已经支付了货款，并给我公司传真过来了这份‘现金汇款信息’，实际上货款是回到了刘某某个人账户。我们问了刘某某， 他在正常的已经加盖完公司印章的载有公司账号的两行字上面覆盖上刘某某个人账号，复印后传真给对方公司的。对方公司有的会问为什么是汇给个人账户，刘某某称是公司这样要求的。关于我公司能否提供每一笔经销商向刘某某汇款的凭证，第一，有的公司已经联系不到了；第二，刘某某非法侵占公司货物汇款的总额不止20万元，我公司不追究那么多了，只要求追回这20万元了，目前只能够提供出库单。另外，刘某某事后给我母亲李某某发了一封邮件，这个邮件的内容就是向我们公司说明他在任销售经理期间私吞货物汇款的具体情况。我公司最初成立的北方电光应用技术研究所，这个是挂靠到街道，用我父亲的名字，后来为了扩大经营，成立了北光公司，法人是我母亲，之后成立了吉光公司，法人是我父亲。这几个公司现在都实际存在着，还没有注销，都是我们家开的公司。刘某某承认他非法将公司货物汇款据为己有，找到他他就承认这个事情了。最初我们查到是20万零点，他承认了，后来我们继续陆续查，不止20万，还有好几万，我们就不追究了。对于此事，我们现在表示谅解，希望不追究刑事责任了。”
18.被告人刘某某供述和辩解：“我侵占吉光科技有限公司钱款总共20万左右，我之前还了4万，还剩16万。我侵占的这20万元是我卖公司仪器的销售款。我将公司的仪器卖给其他公司后，正常我需要提供给对方公司我公司的银行账户，而我却提供的是我个人的银行账号和姓名，对方公司将欠款打到我账户上以后，我瞒着公司将公司的销售款取走私用了。我用以上手段收重庆温克科贸公司4台测油仪，每台2.6万元；湖北襄樊市鹏鑫化玻1台测油仪2.2万元；长江流域水环境监测中心1台测油仪2.2万元；武汉华测1台测油仪2.2万元、1台测汞仪1.8万元；重庆黔江区、重庆万州区、重庆九龙坡各1台萃取器；重庆渝中区华福玻璃仪器经销部1台萃取器，萃取器每台3000元，共计20万元。这20万元，我没交给公司，自己用了。我买了一个中东帕萨迪纳小区的房子首付花了8万，办入住花了1万，还了两年的房贷花了42240元，剩下的钱给我母亲做手术花了。我提供给对方公司的银行卡是中国工商银行的，卡号6222020802001028751，我的名。我卖萃取器是直接收的现金。按公司要求，销售回款不应该打入个人银行卡内，应该直接打入公司账户内，回款期限没有具体要求。我当时家里需要钱，所以就占用了。”
综合以上证据及被告人、辩护人与公诉机关就本案的犯罪数额提出的控辩意见后认为：
公诉机关认为刘某某职务侵占犯罪数额应认定为20万元，理由是刘某某本人供认，并有刘某某给单位老板发的电子邮件、单位提供的出库清单、刘某某的中国工商银行卡交易明细、刘某某给单位出具的欠条和单位老板收到还款的收条佐证。刘某某当庭辩解其之前供述销售仪器的数量都是凭其记忆想出来的数；出库清单是单位出库员确认的，所记载的与其实际侵占情况不一致；其接收的回款有一部分已经交给单位。刘某某的辩护人认为刘某某职务侵占犯罪数额应认定为6.1万元。理由是公诉机关据以认定犯罪数额为20万元的证据，仅有被告人供述，而没有其他证据佐证。刘某某在多份笔录中供述其所销售仪器的价格是不同的；整个卷宗没有任何一份买受方出具的收到货物并且付款给刘某某的证明材料，除了一份吉林市北光分析仪器厂与重庆温克科贸有限公司签订的销售合同及该公司通过中国银行及农业银行向刘某某银行卡支付共计6.1万元的银行结算业务申请书外，没有其他证据证实买受方收到仪器并支付货款给刘某某；吉林市吉光科技有限公司出具的16份出库清单上记载的购买方、销售的仪器，与刘某某供述的购买方、销售的仪器的数量、种类和价格不相符，仅依据16份出库清单，而没有买受方接受仪器及向刘某某支付货款的证据，不能形成完整的证据链条，不能证实刘某某侵占了20万元货款；刘某某的工商银行卡明细，除了能证实2011年1月21日和2011年12月28日重庆温克科贸有限公司分两次向刘某某的银行卡支付共计6.1万元外，不能证实是否有其他买受人向刘某某支付货款。经查，在卷所谓刘某某给单位老板发的电子邮件书面材料，未随原始存储介质移送，非二人以上提取，无提取、复制过程，其收集程序、方式不符合法律和技术规范，因而无法确定真伪，不能作为定案的根据。在卷吉林市北光分析仪器厂的16份出库清单，因未与相关买受方对账，亦未找相关买受方核实是否已经付款，不能证明该些出库清单上列明的仪器的货款系由刘某某收取并被其侵占，故不能采纳为本案的定案证据。在卷刘某某的中国工商银行卡交易明细，除2011年1月21日跨行转账存入3.1万元和同年12月28日跨行转账存入3万元，分别与在卷中国银行结算业务申请书载明的温克公司2011年1月20日通过中国银行重庆南岸支行海棠分理处申请向刘某某中国工商银行账户电汇人民币3.1万元和中国农业银行结算业务申请书载明的温克公司2011年12月19日通过中国农业银行滨江支行申请向刘某某中国工商银行账户电汇人民币3万元的事实相互印证外，其他明细内容并不能与刘某某职务侵占的待证事实相关联。对于刘某某给单位出具的20万元欠条和刘某某在公安机关的供述，虽刘某某承认欠某仪器厂20万元货款，并在公安机关对其侵占20万元货款的相关买受方、仪器种类、价格作了供述，但除了上述温克公司的两笔货款共计6.1万元有证据证明外，其他并无证据证明，故不能以此自证其罪。综上，现有证据仅能认定刘某某职务侵占6.1万元的法律事实成立。对公诉机关指控刘某某职务侵占20万元的另13.9万元，因只有刘某某的庭前供述，没有其他确实、充分的证据予以证明，难以支持。对刘某某的辩护人所提辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人刘某某身为企业的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了企业财产的所有权，已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分犯罪数额，因无确实、充分的证据予以证明，难以认定该部分的法律事实成立。鉴于刘某某归案后供认自己的罪行，当庭自愿认罪，已将违法所得退还本单位，并取得谅解，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。根据其具体犯罪情节和悔罪表现，并经其住所地司法行政机关调查评估，符合法定宣告缓刑条件，可对其宣告缓刑。根据被告人刘某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 斌
人民陪审员 王庆年
人民陪审员 蒋新民
二О一六年三月一日
代理书记员 李 莹