吉林省桦甸市人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桦刑再字第12号
原公诉机关吉林省桦甸市人民检察院。
原审被告人刘丹，女，1979年8月26日生，汉族，吉林省桦甸市人，初中文化，中国黄金集团夹皮沟矿业有限公司选矿厂磨氰车间电解工人，户籍所在地桦甸市，被捕前住桦甸市。因涉嫌犯贪污罪，于2012年4月26日被刑事拘留，经吉林市人民检察院决定，于2012年5月10日被逮捕。因犯盗窃罪，于2012年9月28日被本院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30万元，因检察机关抗诉，现羁押于吉林市公安局看守所。
原审被告人郝某某，男，1978年4月6日生，汉族，吉林省桦甸市人，初中文化，工人，户籍所在地桦甸市，现住桦甸市。因涉嫌犯贪污罪，经桦甸市人民检察院决定，于2012年5月22日被取保候审于现住所地。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年9月28日被本院判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。
原审被告人刘丹犯盗窃罪，原审被告人郝某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，本院于2012年9月28日作出（2012）桦刑初字第214号刑事判决，已经发生法律效力。吉林省吉林市人民检察院于2012年11月14日向吉林市中级人民法院提出抗诉，吉林市中级人民法院于2012年12月11日作出（2012）吉中刑抗字第44号再审决定，指令本院另行组成合议庭进行再审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原公诉机关桦甸市人民检察院指派检察员李俊毅出庭履行职务，原审被告人刘丹、郝某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审吉林省桦甸市人民检察院指控：2010年4月至2012年2月间，被告人刘丹任中国黄金集团夹皮沟矿业有限公司选矿厂磨氰车间电解工，利用职务之便，采取秘密窃取本车间含金电解槽绝缘木条和擅自用线手套沾浮金泥的手段，作案10余次，拿回家后由其丈夫被告人郝某某第一次提炼出120克纯金，二被告人于2011年10月30日卖出得赃款40 000元，被其据为己有；第二次提炼出220克合子金（折合纯金86克），由被告人郝某某于2011年11月7日卖出得赃款31 000元，被其据为己有；第三次提炼出1 000余克合子金（折合纯金610克），后由被告人刘丹与被告人郝某某于2012年2月8日卖出，得赃款210 000元，被其据为己有。案发后，追回全部赃款。
公诉机关为证明其指控的犯罪事实，提供了被告人刘丹、郝某某供述，证人刘某某、邹某某、朱某某、王某某、张某某证言以及价格鉴定结论书，说明，营业执照，人事档案材料，管理制度，存款单，收据，取款凭证，罚没款收据，抓获经过等证据。并认为，被告人刘丹之行为已构成贪污罪，被告人郝某某之行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人刘丹返还全部赃款，均应予依法惩处。
被告人刘丹、郝某某对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。
辩护人陶银生认为，被告人刘丹全部退还赃款，认罪态度较好，无前科劣迹，可从轻处罚，并提请证人于某某出庭作证，证实2012年2月份之前，中国黄金集团夹皮沟矿业有限公司选矿厂未对废弃绝缘木条进行过回收，但是该选厂规定一切含金物料不允许带出厂外，由精选厂统一回收。
辩护人孙金亮认为，被告人郝某某系投案自首，认罪态度较好，可从轻处罚。
原审查明：被告人郝某某与被告人刘丹系夫妻。2010年4月至2012年2月，被告人刘丹在任中国黄金集团夹皮沟矿业有限公司选矿厂磨氰车间电解工期间，采取秘密窃取本车间含金电解槽绝缘废木条以及用线手套沾浮金泥的手段，多次盗窃该矿含金物料存放于家中。被告人郝某某明知是盗窃所得含金物料而予以提炼后三次进行变卖，得款共计人民币281 059.00元，其中第一次提炼纯金120克（价值人民币41 899.00元），第二次提炼合子金220克（折合纯金86克，价值人民币30 960.00元），第三次提炼合子金1 000余克（折合纯金600克，价值人民币208 200.00元）。案发后，被告人刘丹返还全部赃款，被告人郝某某协助检察机关抓获被告人刘丹。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、桦甸市价格认证中心价格鉴定结论书、说明，证实被告人刘丹窃取的黄金共计价值人民币281 059.00元。
2、营业执照、人事档案材料、管理制度、存款单、收据、取款凭证，证实了相关案件事实。
3、抓获经过，证实被告人郝某某协助检察机关抓获被告人刘丹，有立功表现。
4、罚没款收据，证实案发后被告人刘丹返还全部赃款。
5、证人刘某某、朱某某、王某某、张某某、于某某证言，均证实中国黄金集团夹皮沟矿业有限公司选矿厂规定该厂内一切含金物料不允许带出厂外，应由该公司精选厂负责回收。
6、证人邹某某证言，证实其在郝某某处共计收购了三次黄金，第一次120克纯金，付给郝某某4万余元，第二次220克合子金，提纯后为86克纯金，付给郝某某31 000.00元，第三次1 000余克合子金，折合纯金600克，付给郝某某21万元。
7、被告人刘丹供述，其原系中国黄金集团夹皮沟矿业有限公司选矿厂磨氰车间电解工，2010年4月至2012年2月间，其采取秘密窃取本车间含金电解槽绝缘废木条以及用线手套沾浮金泥的手段，多次盗窃该矿含金物料存放于家中，其丈夫被告人郝某某明知是盗窃所得含金物料而予以提炼后三次进行变卖，得款共计人民币281 000.00元。
8、被告人郝某某供述，其妻子被告人刘丹在任中国黄金集团夹皮沟矿业有限公司选矿厂磨氰车间电解工期间，采取秘密窃取该车间含金电解槽绝缘废木条以及用线手套沾浮金泥的手段，多次盗窃该矿含金物料存放于家中，其明知是盗窃所得含金物料而予以提炼后三次进行变卖，得款共计人民币281 000.00元。
以上证据原审均经当庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，能够证明案件的事实，予以确认。公诉机关关于被告人郝某某第三次提炼出1 000余克合子金（折合纯金610克）的指控，经审理认为，证人邹某某证实其收购的1000余克合子金折合纯金为600克，故应依法认定被告人郝某某第三次提炼出1 000余克合子金，折合纯金600克，公诉机关指控折合纯金610克证据不足，本院不予支持。
原审认为，被告人刘丹以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，被告人郝某某明知是犯罪所得而予以销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对二名被告人均应依法处罚。公诉机关关于被告人刘丹构成贪污罪的指控，经审理认为，被告人刘丹不属国家工作人员，其窃取公共财物所利用的是工作上的方便条件，而非职务便利，其行为符合盗窃罪的构成要件，应认定构成盗窃罪，公诉机关定性不妥，依法应予变更。鉴于被告人郝某某能够协助检察机关抓获同案被告人刘丹，系有立功表现，并能如实供述犯罪事实，可对其依法从轻处罚；被告人刘丹在案发后能够全部返还赃款，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人郝某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪危险，宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，对其依法可宣告缓刑。辩护人孙金亮关于被告人郝某某系投案自首的辩护意见，经审理认为，被告人郝某某之行为不符合自首的构成要件，不应认定为投案自首，该项辩护意见本院不予采纳，其他辩护意见本院予以采纳。辩护人陶银生的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人刘丹犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月26日起至2022年4月25日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。 二、被告人郝某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
抗诉机关认为，（2012）桦刑初字第214号刑事判决，对原审被告人刘丹以盗窃罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30万元，属量刑畸轻。一、从现行法律规定看，原审判决判处原审被告刘丹有期徒刑十年，属量刑畸轻。吉林省高级人民法院、吉林省人民检察院、吉林省公安厅《关于盗窃犯罪数额认定标准的规定》，我省个人盗窃公私财物价值人民币5万元以上的，为“数额特别巨大”；吉林省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》第四部分“常见罪名的量刑”中第六条规定，“达到数额特别巨大起点的，可在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。盗窃数额每增加四千元增加一个月刑期。”根据桦甸市价格认证中心价格鉴定结论书、说明，证实原审被告人刘丹窃取的黄金共计价值人民币281059.00元。根据以上规定及鉴定数额计算，即使以十年作为基准刑，也应判处原审被告人刘丹十四年以上有期徒刑，仅凭其全部返赃就从轻判处其有期徒刑十年，显然量刑畸轻。二、从主客观方面看，原审判决以有期徒刑十年对原审被告人刘丹犯罪行为进行评价，显示公平。主观上看，原审被告人刘丹主观恶性较深。自2010年4月至2012年2月近两年的时间里，她利用工作便利多次秘密窃取含金物料，其犯罪行为具有持续性，直至案发，她在主观上都没有停止这种犯罪行为的意思表示。客观上看，犯罪数额达到五万元即被判处有期徒刑十年，而刘丹犯罪数额高达人民币281059.00元。已超出我省“数额特别巨大”认定标准近六倍，即使其案发后全部返赃，被判处与盗窃五万元相同的刑期，这种评价显然是不公平的。
再审查明事实与原审一致。
本院再审认为，被告人刘丹以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，被告人郝某某明知是犯罪所得而予以销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对二名被告人均应依法处罚。被告人郝某某能够协助检察机关抓获同案被告人刘丹，系有立功表现，并能如实供述犯罪事实，可对其依法从轻处罚；被告人刘丹在案发后能够全部返还赃款，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人郝某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪危险，宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，对其依法可宣告缓刑。根据吉林省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则的规定，原审判决对原审被告人刘丹的量刑并无不当。检察机关抗诉理由缺乏法律依据，不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2012）桦刑初字第214号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到判决书的第二日起五内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 白学远
审判员 赵成华
审判员 胡雪峰
二0一四年一月二十八日
书记员 王书宁