吉林省永吉县人民法院
刑事判决书
（2011）永刑初字第103号
公诉机关吉林省永吉县人民检察院。
被告人方永云，吉林省柳河县人，中共党员，住吉林省永吉县。因涉嫌犯贪污罪，于2010年2月26日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕，现羁押于永吉县看守所。
辩护人于挺，吉林明达伟业律师事务所律师。
吉林省永吉县人民检察院以吉永检刑诉字（2010）92号起诉书指控被告人方永云犯贪污罪，于2010年9月16日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2011年1月11日作出（2010）永刑初字第139号刑事判决：一、被告人方永云犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。二、贪污罪赃款人民币390 000.00元予以追缴，上缴国库。被告人方永云不服该判决，向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉，吉林市中级人民法院经过审理，于2011年7月7日作出（2011）吉中刑终字第76号刑事裁定撤销吉林省永吉县人民法院（2010）永刑初字第139号刑事判决，发回吉林省永吉县人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省永吉县人民检察院指派检察员刘杰出庭支持公诉，被告人方永云及其辩护人于挺到庭参加诉讼。因本案需要补充侦查，吉林省永吉县人民检察院建议延期审理二次，本院决定延期审理二个月。因本案复杂，经吉林省高级人民法院批准，本案延长审理期限一个月。现已审理终结。
吉林省永吉县人民检察院指控：2003年10月13日至2009年7月，被告人方永云受中国水利水电第一工程局委派，任中国水利水电第一工程局建筑安装处处长职务，2006年春季，吉林聚广实业股份有限公司经理李某某找到被告人方永云，要求将中国水利水电第一工程局建筑资质证书借给该公司用于承揽桦甸市小红石水电站工程使用，并经双方约定由吉林聚广实业股份有限公司给付建筑安装处工程土建部分总造价2%的管理费。2006年8月，李某某同意用位于吉林市紫光花园5-1-8-11号，建筑面积为235.368平方米住宅一套抵顶管理费。2006年末，被告人方永云委托柴某某将该处住宅以517 809.00元私自出售，后被告人方永云将部分售房款项用于房屋销售费用支出，余款390 000.00元被其据为己有。被告人方永云经侦查归案。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读了被告人的供述，证人证言，出示了相关书证。
吉林省永吉县人民检察院认为，被告人方永云受国有企业委派，到非国有企业从事公务，利用职务上的便利，侵吞本单位财物并非法占为己有，其行为已构成贪污罪，应予惩处。
被告人方永云辩称，公诉机关以贪污罪起诉，主体不适格。其所在的企业是集体性质企业，是自负盈亏，自主经营。2003年其经过职工民主选举产生的企业法人代表，中水一局没有权利委派和任免。在检察机关审讯笔录上不是其原话，有些是断章取义。其承认39万元卖房款没有存入单位帐户，是因为单位经营举步维艰，债台高筑，有些正在法院强制执行当中，如此款存入单位帐户，将会被法院强行扣划，作为企业的一把手，为维护企业的生存和数百职工的生计，没有将此款存入单位帐户，是违反财经纪律的，行为是错误的，但毕竟和犯罪是两种性质，两种概念。中水一局的职工生活环境和生存条件是极差的，其每年都走访职工，有的真是家徒四壁，其只是想把这些钱为集体职工多办点实事，能够维持企业的生存和正常运转，从其担任法人代表后，做了很多事情，办了很多实事，为职工解决了多年的养老问题。从主观上，其没有将卖房款39万元据为己有，如果有此想法，从2006年至2009年就把帐目处理了，主要是因为其从来没想过将此款占为己有，相反这些年其个人为企业垫付了大量的资金，曾无数次地抵制了关系单位和个人送的现金。从2003年至2009年，其每年出差都不会低于一百天，从未拿过一分钱的出差补助费。2004年为了工作方便，其单位以分期付款的方式购买了轿车，为了节省开支，其没有雇佣司机，自己学会了开车。2007年其大女儿结婚，礼尚往来的十万余元也都用于单位了。从客观上讲，这笔卖房款不允许也不可能据为己有，大家都知道，企业签订的合同，是两个企业的行为，不是个人行为，不能以某个企业更换了法人合同就不成立，合同上有房屋抵作管理费，不向继任者交待这件事可能吗？其曾多次和检察院办案同志讲其和孙某某（继任者）同志的工作没有交接完，其提出辞职申请后，中水一局副局长曾找其谈话，让其在企业协助孙某某一段时间，把2000初年至2007年经手的一切事情处理完，再移交给孙某某，2009年7月，孙某某同志来之后，工作一直忙，没有来得及处理经手的遗留问题，到2010年春节前两天，把经其手向长春市交警总队于洋借的十万元，用了四年，年息2万元，共18万元偿还完毕。2010年春节放假期间，在工作没有交待清楚的情况下，就被逮捕羁押到现在。
其辩护人于挺的辩护意见是：一、认定被告人方永云犯贪污罪，主体不适格，理由是：1、被告人所在中水一局建筑安装处系集体企业。2、被告人方永云系2003年9月经职工民主选举当选的处长，有中水一局建安处文件，也得到了中水一局的认可。公诉机关认定被告人是国有企业委派，与事实不符，也有悖法律。二、被告人方永云没有非法占有的行为，涉案的39万元全部用于单位支出。被告人没有将钱款及时入帐，此做法固然错误，但与犯罪是两个概念，两种性质。综上，被告人贪污罪主体不适格，主观上没有贪污的故意，客观上没有贪污行为，请法庭鉴于本案实际情况和被告人的一贯表现，判决被告人方永云无罪。
辩护人当庭提供如下证据：（一）、建筑安装处的企业工商档案：1、关于企业法人性质的变更请示；2、中水一局（2002）9号文件；3、中国水利水电总公司证明；4、中水一局财务部2004年4月22日—24日证明；5、永吉县国资局产权登记、审批；6、企业法人变更注册书（2002年4月23日）；7、营业执照，背面（2000年7月10日）；8、企业机读档案。以上证据证明被告人所属的中水一局建筑安装处是集体企业性质。
（二）、被告人方永云主体身份：9、中水一局建筑局安装处文件（处发［2003］24号）；10、中水一局文件(局函［2003］10号）；11、建筑安装处的工资表；12、建筑安装处财务帐页；14、证人刘某甲（2010年6月10日）；15、被告人方永云的供述。
以上证据用以证明中国水利水电第一工程局建筑安装处系集体企业，被告人方永云是经民主选举程序聘用的处长，而非中国水利水电第一工程局委派，被告人的工资亦非中水一局拨付，因而不符合贪污罪的主体资格。
（三）、被告人方永云与建筑安装处的财务往来以及被告人方永云为建筑安装处职工搞福利、外出承揽工程等支出的费用：16、建筑安装处关于方永云往来帐目的说明及帐目明细，至2010年3月建筑安装处共欠方永云245 702.27元，其中2007年之后149 591.00元； 17、被告人为单位承揽工程向于洋借款10万元；18、于洋的证实材料，证实偿还其借款本息共计18万元；19、贵州佳艳电力投资公司“收条”，收到建安处履约保证金5万元；20、待报销旅差费：机票及其有关费用总额34 486.00元，其他旅差费8 145.00元，合计42 631.00元；21、杨忠才证实材料， 22、赵禄江、蔡云河证明材料， 23、吴威、杨某某、白某甲、白某乙、马某某、蔡云河证明材料， 24、郭淑华、吴某某证明材料， 25、中交第四航务工程局有限公司贵阳至都匀高速公路第七、九合同段项目经理部关于贵都高速有关便道结算的函；26、贵都高速公路第七合同段一工区胡兵收条，收到方永云投标保证金二十万元；27、2004年4月29日，四川省金堂县白果投资有限公司与建筑安装处签订的工程施工合同；28、建筑安装处工程任务确认书；29、建筑安装处与贵州省冶金建筑公司第三建筑工程公司项目部协议书；30、北京福海福英石新材料科技发展有限公司通知书及工程施工发包邀请函；31、贵州省省外勘察、设计、施工、监理企业入黔资质核验表；32、建筑安装处与武汉中铁建设有限公司第四分公司工程联营协议书；33、贵州省清镇市水利局与建筑安装处水利工程承包合同；34、通化市浑江干流整治工程建设管理办公室施工合同协议书；35、贵州佳艳电力投资开发有限公司终止建设施工合同协议书；36、中水一局建安处重庆项目部关于近期水利工程项目跟踪情况汇报；37、中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行银行卡存款业务回单；38、中水一局建筑安装处成立重庆办事处文件；39、法人授权委托书。
上述21-39证据用以证明被告人方永云为单位承揽工程支出的旅差费及为职工搞福利支出的费用。
（四）、被告人方永云的人事档案材料：38、吸收录用干部审批表；39、干部任免报表；40、聘用人员审批表；41、建安处职工给法院的信。
以上证据用以证明被告人方永云在工作岗位上表现一贯良好。
经审理查明，被告人方永云于2003年10月13日至2009年7月担任中国水利水电第一工程局建筑安装处（以下简称建安处）处长，2006年春，吉林聚广实业股份有限公司经理李某某欲承建桦甸市小红石水电站工程，因其不具备施工资质，便通过朋友找到被告人方永云，要求借用中国水利水电第一工程局（以下简称中水一局）的资质证书，约定由吉林聚广实业股份有限公司给付建安处工程土建部分总造价2%的管理费，并用吉林市紫光花园5-1-8-11号，建筑面积为235.368平方米商住房一套抵顶管理费。2006年末，被告人方永云委托吉林瀚星物业公司的工作人员柴某某将该住宅以人民币517 809.00元的价格出售给孙贤舒，被告人方永云支付房屋销售费用后余款人民币390 000.00元，被告人方永云在担任处长期间，用于公务活动发生旅差费、餐饮费、车辆燃油等未予报销的费用合计人民币29 411.00元，余款人民币360 589.00元被其据为己有。
另查明，1995年7月10日，中水一局成立中国水利水电第一工程局建筑安装分局，注册资金518万元，经济性质为国有。1996年企业变更名称为中国水利水电第一工程局建筑安装处，企业登记经济性质为国有。因企业改制需要，2002年4月17日建安处企业法人营业执照经济性质变更为集体所有制，但因涉及集体职工缴纳社会养老统筹问题，中水一局出面又将建安处营业执照经济性质转变为国有。被告人方永云1980年到中水一局工作，1986年被吸收录用为干部，先后任中水一局集体企业总公司党支部书记、副总经理、党委副书记等职。2003年2月，中水一局为解决全民职工和集体职工混岗局面，决定将集体企业总公司解体，原下属集体企业独立社会，自主经营。中水一局任命方永云为建安处处长。2003年10月13日方永云被建安处职工选举聘任为处长，并上报中水一局，中水一局复函决定同意建安处聘任方永云为处长，因考虑方永云系全民职工，是中水一局的干部，人事关系放到集体企业不合适，便将其人事关系开到中水一局基础工程分局，工资仍在建安处解决，比照局属施工局长工资标准核定2600元/月。建安处分离后，中水一局每月给建安处机关人员划款二万元工资。2007年3月以后，中水一局协调从其他二级单位欠款中支付建安处人员工资。2006年，建安处因未参加企业年检，依相关工商行政管理法规应予吊销企业法人营业执照，但因该企业涉及改制，永吉县工商行政管理局在2004年8月11日核发的企业法人营业执照上注明：“此照仅限改制时使用，不得开展经营活动，时间自2004年8月11日至2009年8月10日。”2008年11月7日，被告人方永云因违反《中国水利水电建设集团企业领导人员违纪违规行为纪律处分暂行规定》，被中水一局监察部给予行政记大过处分，2009年7月，被告人方永云辞去中水一局建安处处长职务，协助建安处负责人孙某某工作。2010年2月26日，被告人方永云因涉嫌贪污，被吉林省永吉县人民检察院侦查归案。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
（一）、书证
1、建设工程施工合同，证明2004年1月4日，吉林聚
广实业股份有限公司与中水一局签订承建桦甸市小红石水电站工程施工合同。
2、合同书，载明2005年8月24日，吉林聚广实业股份有限公司与中水一局建安处、吉林市万龙实业有限责任公司就开发桦甸市小红石水电站土建工程发包及施工有关问题达成协议，由吉林聚广实业股份有限公司给付建安处工程土建部分总造价2%管理费，吉林聚广实业股份有限公司用吉林紫光花园商住房一套抵顶部分管理费。
3、商品房买卖合同，载明2006年12月26日，房屋所有权人吉林市瀚星房地产开发有限公司将吉林市紫光花园5-1-8-11，建筑面积为235.368平方米住宅一套以伍拾壹万柒仟捌佰零玖元的价格卖给孙贤舒。
4、进户通知单，载明吉林市第二建筑工程公司第一直属工程处同意将紫光花园小区5号楼1单元8楼11门，面积235.368平方米的房屋办到孙贤舒名下 。
5、吉林省地税税控器发票，载明孙贤舒于 2007年1月25日支付购房款人民币517 809.00元。
6、补充合同书，载明2006年8月19日，建安处同意吉林聚广实业股份有限公司用吉林市紫光花园5-1-8-11号房屋结算小红石水电站工程土建部分的管理费，房款合计人民币1059 106.00元。
7、吉林聚广实业股份有限公司情况说明，载明吉林聚广实业股份有限公司以房屋抵付管理费一事，对多缴纳的管理费保留追索的权利。
8、物业维修资金发票，载明孙贤舒交纳了房屋物业维修资金12 945.23元 。
9、契税完税证，载明2006年12月28日，孙贤舒交纳235.37平方米住宅（减半）买卖税金7 767.13元。
10、收据，载明座落于吉林市船营区紫光花园5栋1单元8层11号面积235.37平方米商品房由吉林市瀚星房地产开发有限公司以517 809.00元卖给孙贤舒，手续费706.00元，登记费106.00元，缴费合计为811.00元。
11、银行交易明细，载明被告人方永云的银行帐号××× ，2006年12月27日存现390 000.00元，2006年12月28日销户 。
12、方永云个人往来情况说明及明细帐，载明建安处共计欠方永云备用金245 702.27元，此款为建安处与方永云个人之间往来。
13、中水一局文件，载明2003年10月13日，中水一局函复建安处，决定同意聘任方永云为建安处处长。
14、中水一局建安处文件，载明方永云负责建安处的全面工作；聘任杨忠才为副处长。
15、中水一局局发（2005）12号管理文件，证明中水一局对市场开发工作有关程序再次下文明确规定。
16、企业法人营业执照，载明2002年4月17日中水一局建安处工商登记经济性质为集体所有制，法定代表人张某甲，注册资金518万元；2004年8月11日，中水一局建安处法定代表人方永云，经济性质为国有企业，注明营业执照仅限企业改制时使用，不得开展经营活动，时间自2004年8月11日至2009年8月10日。
17、永吉县工商行政管理局企业注册科说明，载明中水一局建安处1995年7月10日设立，经济性质经企业申请登记为国有。2006年度后因该企业没有经营活动等原因，没有年检，经该企业和主管部门中水一局申请保留营业执照，供企业改制使用。于2004年8月将其经营范围变更为此照仅供改制时使用，不得开展经营活动。
18、国家电力公司清产核资办公室、国家电力公司财会研究所电力集体企业清产核资资料（1997-1998），载明中水一局建安处国家资本为零。
19、永吉会计事务所出具的验资报告，载明1995年6月21日中国水利水电第一工程局第一建筑工程公司由第一工程局投资518万元，已全部到位。
20、中水一局会议记要，载明2003年2月9日，中水一局副局长王某某宣布集体企业总公司机构变动和人事任免决定，取消集体企业总公司，原有三个法人单位，独立社会，自成体系，法人经营。全民职工全部剥离出来，方永云任建安处处长，建安处拟留用的全民职工做好劳务合同的签订。
21、中水一局人力资源部的证明，证实方永云原是中水一局建安处处长，工资关系在中水一局基础工程分局，系中水一局正式员工。
22、中水一局基础工程分局关于方永云人事关系的说明，载明2007年中水一局改制，将原建安处处长方永云等七人的人事关系和社会保险关系落到中水一局基础工程分局，只承担个人部分社保费用，单位部分由局里承担。
23、中水一局人力资源部关于建安处企业性质和方永云身份的证明，载明中水一局的集体企业是计划经济时期由中水一局出资兴办，始建于上世纪七十年代中期，主要是为白山、红石电站服务。
建安处的前身是集体企业总公司的一部分，2003年初，中水一局决定集体企业总公司解体，结束了多年来全民职工和集体职工混岗的局面，集体企业总公司解体后，分别成立了三家集体企业，建安处是其中之一。
方永云在集体企业总公司工作期间，曾先后任集体企业总公司四公司经理、二公司党支部书记、集体企业总公司党委副书记。
二00三年成立建安处时，方永云经民主选举和中水一局任命为处长。此期间，因方永云是全民职工，是中水一局委派的干部，人事关系放到集体企业不合适，便将其人事关系开到中水一局基础处理分局，但工资仍在建安处解决。中水一局给建安处机关人员开过一段时间工资，后改为中水一局从相关二级单位欠建安处工程款中协调划款支付，每月为建安处协调划款二万元。
方永云是经民主选举，中水一局任命的正处级干部，其主要工作职责是对全局集体职工进行管理，处理历史遗留和现实问题，在社会和局内承接中、小工程，组织生产经营，保证集体职工队伍的稳定。
方永云的工资标准是参照工程局有关工资政策，比照局属施工局局长工资标准制定的，其工资标准为每月2600元/月，由建安处支付。
24、吸收录用干部审批表、干部任免呈报表、干部定级表、聘用人员审批表、工龄津贴审批表、调整岗位工资审批表，证明方永云1985年被录用为水电干部以及其在集体企业总公司任职等情况。
25、中水一局建安处关于建安处职工工资来源情况说明，载明2003年3月份集体企业总公司解体后，建安处职工的工资由中水一局按每月两万元标准拨付。方永云的工资由局拨两万元中支付，直至2008年7月份。2008年8月份至2010年5月份，由中水一局出面协调局二级单位清还建安处欠款，以此款发放工资，2010年5月份局二级单位欠款还清，由局统一拨付工资。
26、中水一局建安处2007-2008年的应付工资明细帐、工资结算单，载明中水一局给建安处每月拨付工资二万元及方永云等职工工资发放情况。
27、建安处关于方永云的备用金明细帐（2003年-2010年2月），载明被告人方永云借备用金以及报销费用明细。
28、建安处其他应付款明细、短期借款凭证、方永云出具的借据，载明因承揽工程方永云从于洋处借款10万元，并在方永云备用金的下帐情况。
29、方永云给吴某某（建安处会计）出具做帐时的说明，载明2003年初集体企业总公司解体，为生存，外出承揽工程没有资金，从于洋处借款10万元，用于承揽工程的费用，时间为2009年6月17日，并有方永云签字。
30、中水一局监察部文件公（2008）9号文件，载明2008年11月7日，给予方永云行政记大过处分。
31、中水一局建安处企业章程，载明中水一局建安处经济性质为集体所有制、经营范围、经营管理、劳动人事管理等项规定。
32、中水一局总经理工作部的证明，载明经查小红石水电站工程未发现办理相关手续，贵都高速公路工程未在中水一局总经理工作部办理相关手续。
红枫湖一级水源围栏工程、贵州福海生态园度假村、万源市烟金坝水电站、盘县百合沟水利工程大坝工程施工、贵广高速公路贵阳至都匀段AT05合同段项目，均没有在中水一局办理任何审批和备案手续。
33、中水一局建安处证明，载明经查职工档案，确认石永祥、方永春不是建安处职工，杨忠才为建安处职工，2006年末退休。另经核查人事劳资档案，没有发现建安处聘用石永祥、方永春的契约或登记，也没有发现回聘的手续。
红枫湖一级水源围栏工程、贵州福海生态园度假村、万源市烟金坝水电站、盘县百合沟水利工程大坝工程施工、贵广高速公路贵阳至都匀段AT05合同段，没有在其单位的财务帐核算，其单位人员也从未听说过以上工程。
34、中水一局建安处2006年福利基金明细帐，载明2006年春节建安处职工福利支出已经入帐。
35、中水一局建安处杨某某、吴某某、马某某、白某乙、白某甲情况说明（2011年12月23日），载明2011年11月28日，由吴某某、杨某某、白某甲、白某乙、马某某等人签字的关于方永云搞福利的证明，现将有关情况向检察机关说明如下：（1）证明的问题，当时为什么在情况说明上签字，是因为我们确实得到过大米等福利，所以我们签字了。（2）关于证明中第二和第三段落，方永云经常提前垫付资金……经常出去找工程……为承揽工程花去个人大量积蓄一事，我们没有办法证明，只是因为有大米等福利待遇的问题我们才签字的。（3）关于单位福利待遇一事，从2006年开始，建安处确实有过福利待遇，比如春节以及五一、十一，但是在帐目上都有体现，是从建安处支出的，并且都入帐了。（4）关于大米一事，吴某某只能证明看到过，具体给谁无法证实。
36、中水一局基础设施业务部证明，载明中水一局基础设施业务部于2008年7月25日成立，2008年末接到中交四航局贵阳至都匀高速公路第七、九合同段作废的合同外，其余红枫湖一级水源围栏工程、贵州福海生态园度假村、万源市烟金坝水电站、盘县百合沟水利工程大坝工程施工、贵广高速公路贵阳至都匀段AT05合同段，均未接触，具体情况不知。
37、中水一局建安处记帐凭证及汇款凭证，载明中水一局建安处收到冉知明投标保证金200万元后转汇给中交四航局，中交四航局返还建安处投标保证金30万元。中水一局汇给建安处工程款40万元，建安处汇给肖慈兵40万元，用途为劳务费。
38、贵阳市中级人民法院民事判决书、贵州省高级人民法院民事调解书，载明中交四航局作为贵阳至都匀高速公路第七合同段总承包方，将工程项目中路基隧道标工程通过招投标方式分包给中水一局。之后，冉知明与中水一局建安处、胡兵签订工程合作协议，冉知明出资300万元和建安处、胡兵合作。法院认为，中水一局建安处虽经工商部门登记的法人，但其不具备对外承包建设工程的资质，其所签订的工程合作协议无效，冉知明向中水一局建安处汇入200万元工程保证金，建安处又以中水一局名义向中交四航局缴纳了履约保证金，因建安处与中水一局内部原因，该合作协议未实际履行。遂判决中水一局、中水一局建安处、胡兵连带返还冉知明工程履约保证金200万元。经贵州省高级人民法院调解，由中水一局建安处返还冉知明工程履约保证金200万元。
39、抓捕经过，载明被告人方永云于2010年2月26日经侦查归案。
40、户籍证明，载明被告人方永云的自然情况。
（二）证人证言
1、证人姜某某证言，证实其在1999年1月份至2006年3月份任中水一局局长，工作职责是负责全局行政管理的全面工作，任局长期间，工程局是独立法人。最早的那些大集体家属工，开始由集体企业总公司管，集体企业总公司下设三个单位，有建筑安装处、羊毛衫厂、口前劳动服务公司，这支队伍不是全民所有制结构，属于集体所有制的历史遗留问题，都具有独立的营业执照，他们是独立法人，但是又曾经为我们一局做出过很多贡献，所以改制时我们也就将他们视为二级单位管理，但从实质上来说他们并不是局下设的全民所有制的二级单位。建安处的性质是集体的，从它成立的那天开始的时候就是集体的。以前的时候姚永久任集体企业总公司总经理，为了方便揽活将营业执照变为全民，到2003年的时候，企业改制，建筑安装处就是集体性质的，当时其责成赵福全和财务的独孤某某具体办理的，将其恢复成集体的，当时的集体企业总公司经理是张某甲，后来建安处的职工因为社保，没有同意，经常到永吉县工商局和财政局去上访告状，后来由主管的局长王某某具体负责办理的，怎么办理其不清楚。方永云是局里正处级干部，为了扶持建安处派过去的，他的工资关系还在中水一局，局里为方永云和在处里工作的10余名全民所有制职工开支。作为建安处处长，主要就是负责建安处的自主经营，自负盈亏以及维持稳定，因为局里是为了扶持建安处，允许建安处使用中水一局资质，视同二级单位，所有产生施工的盈利应该归建安处。其没有允许方永云用中水一局的资质和对方合作，对方给付的资质使用管理费系方永云个人解决其所谓的兑现奖和房屋补贴，并且资质使用费必须专款专用、公款公用。
2、证人李某某证言，证实2006年，其通过朋友向方永云借用中水一局的施工资质，双方协议，建安处收取2%的资质使用费，其用紫光花园的房子抵顶105万。
3、证人柴某某证言，证实2006年下半年的时候，其曾帮助方永云出卖紫光花园5号楼1单元8楼11号房屋。该房屋原来是吉林市二建公司的，经理叫李某某，抵顶给方永云的，孙贤舒以51 7809元的价格购买了该房屋，扣除销售费用和税费，2006年12月27日其存入方永云交行银行卡账户39万元。
4、证人张某乙证言，证实紫光花园小区5号楼1单元8楼11门以前是吉林市二建公司的，2006年底的时候二建公司李春平带着一个人，进户单上写的是孙贤舒，通过所开的发票上看，买房款是517 809.00元，但是钱没有交到公司财务。
5、证人马某某证言，证实其2006年春任中水一局建安处副处长，负责小红石电站现场的质量和安全监督工作，项目经理是方永云。该工程是由吉林市聚广实业股份有限公司承建的，经理是李某某（原名叫李勃彤）。电站不涉及中标，但聚广公司没有施工资质，就借用中水一局的资质。这个项目2003年或2004年开始做了，具体的前期情况不知道。关于是否签订协议，资质使用费和管理费是如何约定的不清楚，对聚广公司用一处房子抵顶资质使用费的事不知情，方永云从未说过。聚广公司是否向建安处交过资质使用费或者管理费也不清楚。
另证实，2008年12月份，为配合方永春、石永祥、杨忠才去贵阳，其在贵都高速公路七标段一工区项目部负责施工安全，工资和生活费都是项目部给支付的，回来的前一天晚上，项目部的人给他们每人送来5000元。方永云在这个项目部是做什么不清楚。去贵阳来回的机票是谁买的不知道，都是方永春拿给的。贵阳这个工程，从上报的资料上看，没有建安处的名，是方永云让他去的，认为这个工程是建安处的。至于建安处跟中交四航局是否签合同不知道。
6、证人吴某某证言，证实其1999年到集体企业总公司任会计，2003年中水一局改制，集体企业总公司解体，其任建安处的会计。建安处一直都是集体企业，之所以是国有的营业执照，其听说是为了揽活。
2006年8月份， 其任建安处财务处长，小红石电站工程其不知道，财务上没有向其报过帐，亦未见过合同。方永云从来没有向其提起过资质使用费的事。
2009年6月中旬的时候，方永云处长到其办公室，给了其一张10万元借条，说是承包工程用了，叫其入帐，正常情况下把借条入帐得增加现金，但是其没见到现金，现金帐做不了，其就问方是否有支出票据，方说没有。其说没有票据无法入帐，方说给写个说明。之后方给其写了一个说明，意思是外出承揽工程，没有资金，从于洋手中借了10万元钱，这样其就把10万元的借条入帐了，帐面上反映增加了方永云的备用金和应付帐款，根据用款说明，在应付工资和方永云的备用金处理的这笔帐。也就是说用方永云的备用金走下帐，方永云的备用金余额没有变化。做帐的结果是建安处欠于洋10万元钱。借条上所说的工程其不知道。2003年改制之后建安处就没有干过什么工程。2010年1月份春节之前，方永云叫其给拿2万元钱，给其出的借款收据，告诉其说是还于洋的钱，其就将这2万元钱的收据下到了于洋的往来帐里，现在建安处的帐上还欠于洋8万元。建安处实际没有得到10万元钱。另外，单位帐面没有反映支付利息。
7、证人白某乙证言，证实2003年到建安处，一直在办公室工作，主要负责印鉴管理、收发文件。单位对外起草合作协议或合同，都是由方永云一个人负责。协议或合同的用印按正常程序由其负责登记使用，但是领导也可以直接使用公章，只要是正常使用公章都一定有记录。方永云曾有过从其处将公章拿出去使用的情况，具体做什么用途不知道。其不知道小红石电站项目，也没见过这个项目的合同或者协议，也没有在她处盖章。建安处最近几年没有什么工程。
8、证人孙某某证言，证实其2009年7月任中水一局集体企业工作处处长，主持建安处工作，方永云协助其工作。建安处前身是中水一局建筑工程公司，是由一局出资兴办的企业。1995年工程局重新进行注册，企业性质是国有，2002年为解决全民职工和集体职工混岗问题，工程局出面把企业性质变回集体性质，当时面临集体职工参加养老统筹，又由集体变回国有。方永云由工程局委派到建安处任处长，2003年解体后，几名在建安处的国有企业职工和方永云的工资和养老金由工程局承担并拨付，2007年3月工程局出面从各二级单位欠款中支付。其到建安处之前的头一两个月，总局成立了一个工作组，对包括建安处在内的三家集体企业进行一次工作调研，当时其作为工作组的副组长在建安处进行调研时，方永云与其谈起过有两个项目，一个是小红石电站，另一个是浑江干流项目。方永云说两个项目对方效益不好，干干停停，没收上管理费或资质使用费。其接替方永云后，没有见过这两个项目的合同，小红石电站项目没交过资质使用费或管理费，但是浑江干流项目年前交过两万，具体的财务有记载。
9、 证人刘某乙证言，证实2006年3月以前，其任工程局副局长，分管过集体企业总公司工作，后来集体企业总公司转换机制分为建安处、羊毛衫厂、口前劳动服务公司后就不分管了。在2003年的时候集体企业总公司分出实体建安处，处长方永云，当时方永云是中水一局的正处级的干部，把他委派到建安处负责管理，主要的工作职责就是为了维系大集体职工的安稳工作并搞好建安处的经营，建安处是独立法人，有自己的营业执照，但当时局里并没有完全把这块独立于社会，并且局里还给派去的管理人员拨工资。后来方永云又经过建安处集体推选，再由工程局任命。如果他选不上回工程局还是一局的处级领导干部。建安处不属于二级生产单位，所以不允许使用中水一局的资质。方永云不享受二级单位的兑现奖和房屋补贴。方永云用中水一局的资质和聚广实业合作，对方给付的资质使用管理费为其个人解决其所谓的兑现奖和房屋补贴问题，这件事方永云没有向其汇报，方永云用中水一局的资质和聚广实业合作，并用房子顶管理费的事其不知道。
10、证人独孤某某证言，证实中水一局建安处是集体企业，属于独立法人，但是由中水一局管理，在1995年的时候，当时建安处的处长是姚永久，也是集体企业总公司的经理，建安处是集体企业总公司下属的单位，为了承揽工程，姚永久找到其要把建安处的经济性质变为国有的，其到永吉给办理的手续，把建安处的企业性质变为了全民。建安处其实就是个集体企业，由于和中水一局有着千丝万缕的关系，本身建安处不具备建筑施工资质，为了其能生存，就这么办理的手续，中水一局给出具的资质证明文件，注册资金是518万元。虽然建安处的营业执照变了，但是不影响其集体企业的性质，办营业执照的目的就是为了建安处能出去揽活，能够挣钱，自己养活自己，这样也能给局里减轻负担。
11、证人王某某证言，证实其在2002年12月到2008年任中水一局副局长，分管建安处，2003年建安处处长是方永云，建安处是独立法人，集体性质，自负盈亏。2003年改制之后，方永云任的处长，改制的时候就是把国有的分离出去，集体的独立，方永云是中水一局的干部，由中水一局负责给开工资，方永云在建安处的主要工作职责是维持建安处的稳定。建安处实质上就是集体的，为了承揽工程方便，把建安处的营业执照变成了全民的，到2002年底2003年初的时候，企业改制，要面向市场，为了区分国有和集体的，就将建安处的营业执照恢复成了集体，那个时候建安处由集体企业总公司管理，集体企业总公司总经理是张某甲，到2004年初的时候，建安处的职工要缴纳社保，多次到永吉县工商局和财政局上访告状，方永云是建安处处长，方永云就找到他，问其能否将营业执照变成全民的，其就找到当时的永吉县财政局和工商局又将营业执照变成了全民的，建安处的性质还是集体的，营业执照改变的目的就是为了办社保。建安处2004年在永吉县工商局的注册资金是518万元，这个不是真实的，就是延续以前的注册资金。以前的也不是真实的，就是为了承揽工程。在集体企业总公司改制的时候有一次会议谈话记录体现债权债务都归建安处所有，这是因为当时全民的都撤出来了，建安处就是集体的，中水一局派方永云和一些一局的骨干在建安处负责经营，维持稳定，以前的债权债务没有详细清算，就是为了改革，都归建安处，债权多一些，为了以后建安处的发展能好些，属于侧面帮助一下建安处。
12、证人张某甲证言，证实其原来是集体企业公司总经理，后来到七处任处长，七处后来和几家公司成立长春工程公司，其任副经理。其在任集体企业总公司总经理的时候负责集体企业总公司全面工作，总公司下设建安处，口前劳动服务公司，羊毛衫厂。总公司班子成员有他、羊毛衫厂厂长张建敏、赵强、后期选的时候多了方永云和马某某。当时方永云还是总公司副书记，任四公司经理。其任集体企业总公司总经理期间，建安处本质上是集体的，但是营业执照是国有的，后来中途（2002年左右）要改制，要分离分立，把集体企业那部分甩出去，面向市场独立，因为营业执照是国有的，所以局里就要把营业执照变为集体的，早期是为了揽活才办成国有营业执照。集体企业总公司是2002年末2003年初的时候改制的，当时方永云是国有的身份，当时分离的时候，属于国有的，关系和其他的国有身份的人都在七处。方永云当时留了10个人，关系都是国有的，当时的意思就是为了管理建安处，局里为了不使建安处瘫痪，允许方永云留10名全民职工，作为骨干管理建安处，由中水一局开支。在2003年改制的时候债权债务归建安处所有的意思是国有的人净身出户，集体的还是集体的，之后的债权债务怎么捋顺就由后来成立的协调部解决。改制的时候没有给建安处留国有资产，其不清楚建安处营业执照上518万元注册资金这个事情，其到总公司的时候营业执照上就是这个数，但是改制的时候没有国有部分，建安处就是个大集体，为了方便揽活才弄的国有的营业执照，后来其在七处任处长的时候，王某某和方永云又把营业执照由集体变为国有的，好像是因为集体职工上访，为了办社保。方永云在建安处的工作职责主要就是为了维稳，建安处不是二级单位，就是一个独立的大集体企业，但是因为建安处和中水一局有着特定的关系，中水一局不得不管，就派方永云还有10名骨干的工作人员在那里。
13、证人杨某某证言，证实其是1998年开始在建安处工作，具体负责财务核算、记帐等日常财务以及现金、银行往来等工作。中水一局建安处2009年记帐凭证63号，2009年3月10日金额20万元的凭证是其做的，其记得是2009年的时候，方永云打电话到单位，说叫从中交四航局往来帐上拿出20万元的现金，记得当时中交四航局给退回30万元的保证金，其中10万元是方永云直接拿走的，20万元是其给送到方永云家里的，当时方永云没有办财务手续，后来做帐的时候向方永云提出20万元没有入帐，之后方永云就在记帐凭证上签的字。当时可能由于方永云着急走，相关钱款的去向也没有拿到财务入帐，也就没有存根。因为帐上方永云也签字了，帐也平了，就没有找他补存根。
（三）被告人供述
被告人方永云供述，以前我是中水一局集体企业总公司副总经理兼党组副书记，集体企业总公司解体之后，中水一局任命我为建安处处长，一直到2009年7月份被免职，保留处级待遇，但是没有给我下正式的免职文件。赵冠群副局长找我谈的话，叫我协助新任的处长孙某某工作。2006年春，吉林聚广实业总公司在桦甸建小红石电站，这个项目是聚广公司自己找的，建水电站要拥有水利水电二级以上资质，省水利厅才能批，我们建安处使用的是中国水利水电第一工程局的资质，这个资质是国家水利水电一级总承包，所以聚广实业总公司的董事长李某某找到我并和我谈的，当时约定给我们2%的管理费。但是由于他们没有钱，说要用房子顶账，我也同意，应该是105万元。当时谈的时候就是我们两个人谈。在这个工程中，我们第一是提供了中水一局的资质，我当时做的是李某某工地的项目经理，正常情况是我们收取管理费就应该派项目经理的，但是我没去过，我指派马某某（原建安处副处长）具体去管理的。2006年12月27日在交通银行新开的储蓄卡里面的39万元是我卖吉林市紫光花园的楼房所得，这个楼房是吉林聚广实业公司董事长李某某（原名李勃彤）给建安处抵顶资质使用费的。卖房得钱的事我没有请示过领导，也没有叫领导知道这件事，也没和马某某说过，卖房款也没有入账。这件事没有谁知道，我就是想我这么多年付出那么多，局里也没有给予我什么，别的处长都有兑现奖和房补，我也是处长，但是我没有，所以我就想这个房子我要我也心安，我就没有必要让别人知道。这套房子我通过瀚星物业的一个姓柴的女经理帮忙给卖的，卖了39万元。这个钱是用中水一局的资质得到的管理费，应该是公款。钱怎么花的我记不清楚了，有我个人花的，也有给公家花的，给公家花的在单位都挂着我的个人往来。因为我心里不平衡，觉得我花这个钱应该，以后单位有钱了还得还给我。我以前曾经向局领导口头请示我的房子和兑现奖问题，领导回复说让我自己解决，我也不清楚什么意思，就是有这样的对话，通过检查机关找我核实这件事，我也渐渐觉得这样做有些欠妥，也很后悔，当时要是不占这个便宜，通过正常渠道来办就不会有毛病的，我说的有毛病就是我的这套房子并卖了39万元，我知道我不是通过正常途径得来的，但是我心里不平衡，觉得应该得这笔钱，只是方法不妥，当时也没有想那么多，觉得领导给了我这个权利，给了我空间，就是叫我自由发挥。我有错，但我不认为是犯罪。
我的人事关系在2003年以前是在建安处，2003年以后中水一局统一解决全民和集体职工混岗后，我的人事关系就拿到了七处。我任建安处处长最初是在2003年2月份，中水一局下了一个文件，任命我为建安处处长。但是后来由于集体职工闹事，集体企业要自己管，中水一局组织了一次民主选举，我是重新被选举聘任上的，当时以建安处的名义向中水一局打了聘任请示，经中水一局批复同意的，有文件。建安处和中水一局没有直接的隶属关系，是两个平等的法人主体。但是这里有些渊源，因为建筑安装处的集体职工原来都是一局的家属子弟，说白了就是一个厂办集体，所以说中水一局给予我们扶持，给我们一些活由我们承揽，以维持我们安装处的生存。
2005年11月28日从于洋那借了10万元，截止到2010年2月12日，我连本金及利息共付给于洋18万元，这10万元因公支出了。为了承揽工程，用于差旅费、修车费、招待费。以上花销有票据和明细，一部分挂我个人往来，一部分还没有入帐。没有入帐的那部分票据在哪儿记不清了。这10万元的花销都挂我个人往来了，有些东西还没法说，记不清了。检察机关认定我的受贿数额不是39万元，在柴某某转给我39万之前给我6万元这事我不承认。这10万元有没有详细的记载和支出明细我记不清了。检察机关跟我谈话时我没向反贪局说明这10万元的情况，当时我忘了。2009年6、7月份时于洋的钱还没有还。我借于洋这10万元钱因消费，我们建安处里没有人知道，不需要他们知道。当时我的主管领导他们不管，不知道。无法证实我向于洋借的10万元钱是因公支出，苍天作证。
本院对控辩双方就事实和证据提出异议的问题进行审查后认为，被告人方永云关于中水一局建安处是集体所有制企业的辩解，有建安处企业登记，证人姜某某、刘某乙、王某某、张某甲、独孤某某、孙某某证言证实，其辩解成立。被告人方永云关于其是集体企业职工选举聘任的处长，其不符合贪污罪的主体身份的辩解，经查，中水一局吸收录用干部审批表，干部任免报表，聘用人员审批表、中水一局人力资源部的证明，中水一局监察部文件公（2008）9号文件，中水一局会议记要，中水一局基础工程分局证明，证人姜某某、刘某乙、王某某、张某甲、孙某某等证言，能够证实方永云系中水一局国有企业干部，2002年2月，被中水一局任命为建安处处长， 2003年10月13日，中水一局函复建安处文件，证实方永云经建安处职工选举并经中水一局委派到集体企业建安处任处长的事实。中水一局建安处出具的职工工资来源情况说明、中水一局人力资源部证明，中水一局基础工程分局说明、建安处2007-2008年的明细帐，证实中水一局给建安处拨付方永云工资及2008年11月7日，中水一局监察部给予方永云行政记大过处分的事实，足以认定方永云系受国有企业委派到非国有企业从事公务人员，其辩解不能成立。被告人方永云关于其没有贪污卖房款的主观故意，客观上其虽没有将该房款入帐，是因为建安处有外债，怕法院执行，其辞去处长后，财务上还没有和继任者交接完，卖房款用于单位偿还外债和承揽工程支出的辩解，经查，书证建设工程施工合同，补充合同书，商品房买卖合同，进户通知单，物业维修资金发票，契税完税证，吉林省地税税控器发票，收据、银行交易明细，旅差费、餐饮费、车辆燃油费等票据，证人马某某、吴某某证言，证实中水一局建安处与吉林聚广实业有限公司签订了施工合同，吉林聚广公司用吉林市紫光花园小区一套住宅抵顶资质使用费及被告人方永云委托他人将该住宅出售得卖房款人民币39万元，其中其用于公务活动支出旅差费、餐饮费、车辆燃油费用人民币29 411.00元，余款人民币360 589.00元据为己有的事实，与被告人方永云在侦查阶段及庭审中供述其将吉林聚广实业有限公司抵顶资质使用费的卖房款39万元，没有和建安处的任何人说过，也没有入帐，卖房款个人零用了，还有一部分公家用了，挂在其个人往来帐上了的事实相互印证，足以证明被告人方永云利用职务上的便利，侵吞本单位财物人民币360 589.00元并非法占为己有事实，故其辩解不能成立。
其辩护人提出的中水一局建安处企业性质是集体企业，与事实相符，本院予以采纳。其关于被告人方永云是经民主选举聘任到建安处的，选举起到了决定性的作用，所以被告人的主体资格没有构成贪污犯罪的辩护意见，经查，被告人方永云系2003年2月9日被中水一局任命为建安处处长的，同年9月13日、14日经职代会选举并经中水一局复函同意聘任建安处处长，且其工资关系保留在国有单位，中水一局给方永云等国有职工支付工资，足以证明被告人方永云系被中水一局委派到建安处从事公务活动的，其辩护意见与事实不符，本院不予采纳；其提出的被告人主观上没有贪污的故意，亦没有犯罪的行为，卖房款39万元都用于为单位承揽工程，向于洋借款10万元，支付贵州佳艳电力投资有限公司履约保证金5万元，在贵州、四川等地签订工程合同及贵都高速公路施工期间支出的机票旅差费及日常车辆加油、招待等费用，以及建安处与方永云个人往来等辩护意见，经查，中水一局建安处明细帐，证明被告人方永云在建安处有个人往来245 702.27元，系建安处与方永云之间的债权债务，与本案被告人方永云贪污卖房款非同一法律事实，无关联性。建安处企业法人营业执照、永吉县工商管理局企业登记注册科说明，2004年8月11日企业法人营业执照注明此照仅限企业改制时用，不得开展经营活动，中水一局总经理工作部证明，中水一局局发（2005）12号管理文件白某乙证言，建安处说明，中水一局基础设施业务部证明，证人吴某某、证实被告人方永云提供的工程项目合同等，没有在中水一局办理相关手续，建安处的职工也不知道有工程项目，故其关于39万元用于为单位承揽工程的辩护意见不予采纳。其关于承揽工程向于洋借款10万元的辩护意见，经查，从证据的形式看，单位借款没有建安处的公章，从借款时间上是2006年11月28日，直至2009年6月17日，此款被告人方永云未交给财务人员，仅给单位财务人员出具一个承揽工程用的情况说明予以做账，而该证据既未有提供相关的支出票据，亦未有承揽具体工程项目的证据相佐证，书证建安处说明，证人马某某、吴某某证言等证据均证实建安处没有承揽工程。故其辩护意见，本院不予采纳。其辩护人关于支付贵州佳艳电力公司履约保证金5万元的辩护意见，经查，其提供的终止协议为复印件，缺乏真实性及证据来源的合法性。且该协议没有双方法人签章和加盖单位公章，协议内容亦未涉及履约保证金的条款，证据之间未形成完整链条，故对辩护意见，本院不予采纳。其辩护人关于被告人方永云在任建安处法定代表人期间为职工搞福利等支出费用的观点，经查，其提供的证据为复印件，无法查实证据的真实性、合法性。书证建安处福利基金明细帐，证人杨某某、吴某某、马某某、白某乙、白某甲证言，证实建安处为职工搞的福利的费用已列入建安处账目，故其辩护观点，不予采纳。
本院认为，被告人方永云受国有企业中国水利水电第一工程局委派，经中国水利水电第一工程局建筑安装处职代会选举并经中国水利水电第一工程局复函同意聘任为建筑安装处处长，其属于受国有企业委派到非国有企业从事公务人员，应以国家工作人员论。其在担任中国水利水电第一工程局建筑安装处处长期间，利用职务上的便利，侵吞本单位财物并非法占为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，指控罪名成立，应予惩处。但被告人方永云在担任建安处处长期间，用于公务活动支出的旅差、餐饮、交通车辆燃油等费用人民币29 411.00元，应予从其贪污款中扣除。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第九十三条第二款、第五十四条、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方永云犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年2月26日起，至2020年8月25日止。）
二、被告人方永云贪污罪所得人民币360 589.00元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁 庆
人民陪审员 李志慧
人民陪审员 王俊娟
二〇一二年四月二十八日
书 记 员 张志军