吉林省磐石市人民法院
刑 事 判 决 书
(2012)磐刑初字第362号
公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
被告人王某某，男，汉族，初中文化，无职业。
因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人孟某某，吉林保民律师事务所律师。
被告人由某某，男，汉族，小学文化，无职业。
曾因犯非法拘禁罪，于2004年被判处拘役五个月。现因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2012年5月29日被取保候审。
辩护人代某，吉林北豪律师事务所律师。
被告人王某某，男，汉族，小学文化，无职业。
因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，同年8月25日被取保候审。
被告人李某某，男，汉族，初中文化。
因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2012年5月29日被取保候审。
吉林省磐石市人民检察院以磐检刑诉字（2011）第215号起诉书指控被告人王某某、由某某、王某某、李某某犯诈骗罪，于2012年2月1日向本院提起公诉。本院受理后，于2012年5月25日作出（2012）磐刑初字第64号刑事判决。宣判后，被告人王某某不服，提出上诉。经吉林市中级人民法院审理认为，原审事实不清，于2012年10月26日作出（2012）吉中刑字第160号刑事裁定，撤销（2012）磐刑初字第64号刑事判决，发回本院重审。本院于2012年12月11日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。磐石市人民检察院指派代理检察员牟某某、孔某某出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人孟某某，被告人由某某及其辩护人代某，被告人王某某，被告人李某某到庭参加诉讼。因公诉机关补充侦查，两次延期审理计二个月。现已审理终结。
吉林省磐石市人民检察院指控，2008年7、8月，被告人王某某听说磐石市黑石镇很多人从吉恩镍业公司富家矿拉出矿石选矿卖钱，便多次找到磐石市黑石镇文化村村书记张某某，想以修文化村河堤的名义拉矿石进行选矿。张某某同意后，到磐石市黑石镇政府向主管镇长董某某说了修河堤需要吉恩镍业公司矿石一事。2009年9月10日，董某某联系吉恩镍业公司王某甲办理了拉矿石的批件，被告人王某某因资金少，便找到被告人王某某让其出资参与，并告知被告人王某某该批文是以修河堤为名获得的，从富家矿拉出矿石从中挑选含镍矿石外卖挣钱，被告人王某某听后表示同意。被告人王某某又联系被告人李某某、宫某某（在逃），并告知被告人李某某、宫某某该批文是以修河堤为名获得的，从富家矿拉出矿石从中挑选含镍矿石外卖挣钱，二人听后表示同意，被告人王某某出资18万元，被告人王某某、李某某、宫某某各出资6万元，于2009年9月至11月雇车从镍业公司富家矿拉出470车含镍矿石，存放到磐石市黑石镇文化村河边。2009年10月，因资金短缺被告人王某某和王某某找到被告人由某某出资参与，并告知该批文是以修河堤为名获得的，从富家矿拉出矿石从中挑选含镍矿石外卖挣钱，被告人由某某听后表示同意，被告人由某某参与后，从吉恩镍业公司富家矿拉出1200多车含镍矿石，存放在被告人由某某的沙场。2010年5月，被告人王某某、王某某及由某某购买挑选工具，雇人挑选470车和1200车镍矿石。在470车里共挑选出200余吨含镍矿石，销售后得赃款人民币54万元，该款被被告人王某某、王某某、由某某、李某某、宫某某分掉。在1200车的镍矿石挑选过程中，被告人王某某和由某某产生矛盾，挑选矿石一事被搁置。到案发时挑选出10余吨（未销售），经鉴定价值人民币2万余元，剩余未挑选的矿石价值人民币15万余元。经磐石市公安机关实地踏查，现修建的100余米河堤是利用挑选矿石后剩余矿渣堆砌而成，根本无使用价值。
为证明上述指控事实，公诉机关向本院提供了被告人王某某、由某某、王某某、李某某的供述，书证扣押清单、发还物品清单、案件提起、抓捕经过、关于黑石镇卫星屯水源桥段治理的报告、承包合同、协议书、黑石镇政府关于文化段河道治理的情况说明、关于吉恩镍业股份有限公司矿石被骗说明，证人张某某、董某某、赵某某、王某某、张某甲、张某乙、宋某、王某甲、李某某、车某某、韩某、鲁某某、宋某某、张某丙、张某丁、王某乙、宋某甲等证人证言，鉴定结论意见书及现场勘查照片等相关证据。公诉机关认为，被告人王某某、由某某、王某某、李某某目无国法，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，诈骗国有财产，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，已构成诈骗罪。提请本院依法追究上述被告人刑事责任。
被告人王某某辩称，我从来没有想占过任何便宜，也没想诈骗谁，只是想通过修河挣钱，我认罪。其辩护人为其辩称，被告人王某某主观上不具有诈骗犯罪故意，客观上未实施虚构事实和隐瞒真相的行为；其从废矿石中挑选少量镍矿石卖钱，并没有侵犯国家和任何他人的财产权；其行为不具有社会危害性。综上，公诉机关指控被告人王某某犯诈骗罪证据不足，罪名不能成立。
被告人由某某对公诉机关指控的案件事实及适用的罪名，未提出辩解意见。其辩护人为其辩称，被告人由某某的行为不构成诈骗罪。一是修河堤的事实存在，相关审批手续亦真实；假使王某某的行为存在欺诈，但由某某不知情，其行为不构成欺诈。二是由某某行为没有损害国家、社会、企业，其行为不具有社会危害性。
被告人王某某、李某某对公诉机关指控的案件事实及适用的罪名，未提出辩解意见。
经审理查明：磐石市黑石镇文化村卫星屯至水源屯的都力河河段全长8公里。由于该河段沿岸两侧河坝年久失修，造成水土流失，大面积农田被水冲毁，自2005年至2008年，磐石市人民政府出资对该河段进行治理，但未竣工。2008年8月，被告人王某某闻听他人从吉林吉恩镍业股份有限公司（以下简称吉恩镍业公司）富家矿拉载矿石修河堤过程中选镍矿石卖钱，找时任磐石市黑石镇文化村党支部书记张某某（另案审理），提出承包该河段河堤治理工程。张某某找磐石市黑石镇人民政府向主管镇长董某某提出镇政府继续修河堤。董某某答复镇政府没有专项资金修不了，若村上自己能修也可以自己修。之后，张某某对王某某说村上没有费用，镇政府也不给出费用，你要能干就干。王某某说如果镇政府能通过申请允许从镍矿拉出废矿石，我负责出车，从中挑选含镍矿石卖钱，剩余的石头修河堤，不需要村上出工程款。后张某某再次找董某某，让镇政府办理从吉恩镍业公司富家矿拉载矿石修河堤的批件，并说明由王某某自行承担费用。2009年9月3日，磐石市黑石镇人民政府出具报告，请求吉恩镍业公司提供露天剥离岩石作为治理工程的坝基材料，修建河堤时间自2009年9月至11月。其中，董某某在张某某、王某某陪同下到吉恩镍业公司办理批文。同年9月10日，该公司批准“废石”专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道坝基，用量10万立方米，请富家矿指定地点，管理使用，如发现有乱拉、乱倒，有权停止。取得批准后，王某某为解决所需资金问题，明知该矿石专项用于修建河堤的情况下，找被告人王某某出资参与，出示该批文复印件，提出从矿石中挑选含镍矿石外卖挣钱。王某某表示同意后，联系被告人李某某和宫某某（在逃）出资参与，亦出示该批文复印件，说明可取得的利益，二人表示同意。后王某某出资18万元，王某某、李某某、宫某某各出资6万元，并拉运矿石470车。期间，张某某明知该矿石专项用于修建河堤以及王某某欲从矿石中挑选含镍矿石外卖的情况下，与赵某、王某某签订了卫星屯至水源屯都力河段河段治理工程承包合同。此后，为继续解决所需资金问题，王某某、王某某找被告人由某某出资参与，表明拉运的矿石批文是以修建河堤名义取得，以及可取得的利益。由某某抽检样品后，明知批准拉运的矿石专项用于修建河堤，为从挑选的含镍矿石中挣钱及剩余矿石垫铺所经营的沙石场洼地，表示同意出资。2009年9月28日，由于文化村村民反映运载矿石车辆轧坏农田阻止通行，且由某某同意出资，王某某、王某某与张某某签订协议。约定，暂时将从富家矿拉出的用于修文化河堤废矿石拉往黑石江边存放，修河时必须拉回文化村修河。至同年11月，由某某将1200余车矿石，堆放至自己所经营的沙场内（黑石江边）。2010年5月，王某某、王某某、由某某购买挑选工具，雇佣他人先后在文化村河边和沙场内从堆放的470车、1200余车矿石中，挑选含镍矿石。其中，在文化村河边挑选含镍矿石200余吨。经王某某、由某某销赃得款人民币54万元。王某某分得18万元、由某某分得18万元，王某某、李某某、宫某某各分得6万元。案发后，公安机关在沙场内查获矿石1200余车。其中已挑选含镍矿石10余吨。经鉴定，被查获10余吨含镍矿石价值人民币2万余元，余未挑选矿石价值人民币15万余元。经公安机关现场勘验检查，文化村河段有一段矿渣堆砌的100余米河堤。2011年7月20日，王某某、王某某、李某某、由某某被传唤至公安机关接受讯问。王某某、李某某、由某某归案后，退缴全部违法所得。在案扣押含镍矿石计938.63吨，现已发还吉恩镍业公司。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1. 案件提起、抓捕经过，载明2011年4月17日公安机关在侦查王某某、由某某相互砸车一案中，发现二人涉嫌诈骗犯罪54万元，提起本案。同年7月20日，王某某、王某某、李某某、由某某被传唤至磐石市公安局刑警大队接受讯问。
2.关于黑石镇卫星屯水源桥段治理的报告，载明经磐石市黑石镇人民政府申请，吉林吉恩镍业股份有限公司于2009年9月10日批准，将该公司“废石”专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道坝基，用量10万立方米，由该公司富家矿指定地点，管理使用，如发现有乱拉、乱倒，有权停止。
3. 承包合同，载明张某某代表磐石市黑石镇文化村民委员会（甲方），与赵某、王某某（乙方）签订了卫星屯至水源屯都力河段河段治理工程承包合同。其中约定，甲方监督乙方工程治理情况；乙方定期向甲方报告工程进展情况、合法从事承包经营。
4.协议书，载明2009年9月28日张某某代表磐石市黑石镇文化村民委员会，与王某某、王某某签订协议。约定，暂时将从富家矿拉出的用于修文化河堤废矿石拉往黑石江边存放，修河时必须拉回文化村修河。
5.关于都力河文化段河道治理的情况说明，证实经张某某和王某某再三申请，黑石镇政府同意文化村与王某某签订文化村河道治理协议。但该工程不属于政府招商引资项目，政府未参与文化村河道治理、工程监管等事宜。
6.吉林吉恩镍业股份有限公司情况说明，证明经该公司研究决定，废石（露天剥离岩石）专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道坝基”。露天剥离岩石属镍矿石，具有价值。
7.罚没款收据，证实王某某、李某某归案后退缴非法所得各6万元、由某某退缴非法所得18万元。
8.扣押物品清单，证实扣押涉案矿石10.42吨。
9.发还物品清单，证实被扣押的含镍矿石共计938.63吨，现已发还吉林吉恩镍股份有限公司。
10.刑事判决书，证实由某某曾因犯非法拘禁罪，于2004年5月被判处拘役五个月。
11.证人张某某证言，证明2008年8月王某某找其提出承包文化村河段河堤治理工程后，通过黑石镇政府副镇长董某某要求镇政府继续修河堤，董某某答复镇政府没有专项资金修不了，若村上自己能修也可以自己修。后其对王某某说村上没有费用，镇政府也不给出费用，你要能干就干。王某某说如果镇政府能通过申请允许从镍矿拉出废矿石，我负责出车，从中挑选含镍矿石卖钱，剩余的石头修河堤，不需要村上出工程款。其再次找董某某让镇政府办理从吉恩镍业公司富家矿拉载矿石修河堤的批件，并说明由王某某自行承担费用。2009年9月10日，其与董某某、王某某到吉林吉恩镍业股份有限公司找该公司经理王某甲办理批文。后与赵某、王某某签订卫星屯至水源屯都力河段河段治理工程承包合同。此后，由于文化村村民反映运载矿石车辆轧坏农田阻止通行并上访，与王某某、王某某签订协议，暂将从富家矿拉出的用于修文化河堤废矿石拉往黑石镇辉发江河段的河边（由某某沙场）存放。
12.证人赵某甲证言，证实其公司所有废矿石（露天剥离岩石）具有价值，不许个人选矿。黑石镇政府申请修河所需矿石，是公司无偿支援地方建设的，不许外卖。
13.证人董某某证言，证实2005年磐石市政府、水利局出资治理文化村河堤，但未竣工。2009年张某某到镇政府找领导要求继续修河堤。其答复说政府没有资金，上级也没有项目修不了，如果村上自己能修可以修。张某某让政府办理从镍矿拉矿石的批件，政府同意。后其领张某某到镍矿办的拉废矿石用于修文化村河堤的批件。张某某与王某某签订承包合同时其没在场。镇政府没有答应可以在修河用的废矿石中选矿石卖钱，也没有成立具体部门予以监管。
14.证人张某证言，证实2010年5月间，受由某某雇佣在文化村河边持磁性耙子挑选含镍矿石，其与他人所挑选的镍矿石被当日晚运走。矿石用于修河堤。剩余矿石是石头屑，堆在河边，对修河堤不起作用。
15.证人张某乙证言，证实2010年5月间，有人往文化村河边运来一大堆矿石，称修河堤。但雇佣村民将挑选好的矿石运走，余废矿石堆在河边。
16.证人宋某证言，证实2010年5月间，由某某、王某某、王某某称其拉载至文化村河边的大量矿石，用于修河堤，有镇政府批条。但其雇佣多名村民将当日挑选好的矿石运走，余废石渣子堆在河道中间。附近村民怕发水时自家被淹向镇政府反映情况。副镇长董某某到文化村让张某某找承包人抓紧修河堤。
17.证人王某乙证言，证实2010年5月间，帮助由某某、王某某、王某某三人联系30名村民先后在文化村河边及由某某沙场持磁铁耙子挑选矿石，经挑选后的矿石于当日被车拉走，废石头堆在河边。矿石用于修河堤。参与选矿石的有鲁某某、赵某某、王某丙等人。
18.证人王某某、李某某、车某某、韩某、鲁某某证言，证实2010年5月间，本屯与农民王某某先后在文化村河边及由某某沙场持磁铁耙子挑选矿石，经挑选后的矿石于当日被车拉走，废石头堆在河边。矿石用于修河堤。
19.证人张某某证言，证实受雇佣挑选矿石过程中，在村民上访反映因只挑矿石不修河堤的情况下，将石头毛子推到河边。
20.证人鲁某某证言，证实张某某与王某某签订合同后，因王某某等人挑矿石卖钱不修河堤，村民到镇政府上访，后王某某将选矿后的废渣堆到河边。
21.证人宋某某证言，证实2010年5月间，帮助由某某联系车辆运载矿石1000余车，并为其联系30多名村民先后在文化村河边及由某某沙场挑选矿石，由某某给其2万元人工费。由某某以修文化村河堤名义拉载的矿石，但未修河堤，好的卖钱挑剩的废料堆在河边算作修河，涨水时被冲跑，未起作用。
22.证人张某某证言，证实2010年10月受由某某雇佣，其与王某丁、由某某及他人驾驶四辆货车，将从由某某沙场拉载的矿石运送至吉林市出卖。
23.证人张某某证言，证实2010年夏受由某某雇佣，其与王某丁、宋某某、王某某分别驾驶四辆货车，将从王某甲家院内拉载的矿石运送至吉林市出卖。
24.证人王某乙证言，证实其家靠近文化村河边，同意由某某将挑选的镍矿石存放在自家院内。2010年夏开始存放镍矿石，历经一个月，存放镍矿石150余吨。后由某某将该矿石运走。
25.证人宋某某证言（P274-276），证实2010年夏受由某某雇佣，其与王某甲、张某某分别两次驾驶货车，将从王某甲家院内拉载的矿石运送至吉林市出卖。
26.证人王某甲证言，证实其于2009年9月某日签批了废石专项用于黑石镇文化村修河堤，用量10万立方米，请富家矿指定地点不允许乱拉乱倒，如有违规立刻停止。王某某等人挑镍矿石的事不知情，公司不许从废矿石中挑含镍的矿石。
27.证人刘某某证言，证实王某某等人以修文化河堤的名义从所拉的废石中挑选镍矿石的事不知情。此前，其未同意王某某从拉的废石中挑镍矿石卖钱的请求。
28.证人徐某证言，证实本人及公司不知王某某、由某某等人从拉的废石中挑镍矿石的事，公司不允许从废石中挑镍矿石。
29.被告人王某某供述，供认承包黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道治理工程中，为解决所需资金，先后找由某某、王某某、李某某入伙后，未经相关部门允许，并办理营业执照，雇佣他人将挑选的含镍矿石出卖，获取违法所得54万元的情况。
30.被告人由某某供述，供认明知矿石专项用于文化村修筑河堤，为挑选含镍矿石卖钱及铺垫所经营沙场洼地，出资入伙，雇佣他人挑选、运输、销售含镍矿石，销赃得款54万元，分得违法所得18万元，堆填河堤100余米的情况。
31.被告人王某某供述，供认通过王某某看见黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道治理工程所需剥离岩石批文复印件后，为获取利益，联系李某某、宫某某出资入伙，三人获取违法所得18万元的情况。
32.被告人李某某供述，供认通过王某某看见黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道治理工程所需剥离岩石批文复印件后，为获取利益，与王某某、宫某某共同出资入伙，三人获取违法所得18万元的情况。
33.价格鉴定结论书，证实含镍矿石928.2吨，价值人民币155 000.00元；含镍矿石10.42吨，价值人民币27 800.00元。
34.现场勘查照片，证实王某某、由某某以剩余矿渣堆砌修建文化河两岸河堤100余米。
本院认为：被告人王某某、由某某、王某某、李某某以获取非法利益为目的，在承包修筑河堤工程过程中，未经有关部门允许，亦未办理营业执照（取得市场销售主体资格）的情况下，擅自将用于公益事业（修筑河堤的含镍矿石）的物品出卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，具有一定社会危害性，已构成非法经营罪。公诉机关对四被告人指控罪名不当，应予改正。被告人王某某、由某某、王某某、李某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，另被告人由某某、王某某、李某某退缴违法所得，并有悔罪表现。综上，均可对其从轻处罚。本案中，被查获待出卖的价值2万元10余吨含镍矿石，以犯罪未遂论处，在对四被告人量刑时可比照既遂犯从轻处罚。被告人王某某在共同犯罪中起主要作用是主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人由某某、王某某、李某某在共同犯罪中起次要作用是从犯，可对其从轻处罚。被告人王某某、由某某的辩护人辩称的被告人王某某、由某某的行为不构成诈骗罪的意见正确，予以采纳。其辩称的被告人王某某、由某某的行为不具有社会危害性的观点不成立，不予采纳。考虑被告人由某某、王某某、李某某悔罪，今后不致再危害社会，并落实社区矫正考察、帮教措施，均可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第三款，第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月20日起至2014年1月19日止。罚金于本判决生效之日起一次性缴纳）。
二、被告人由某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十八万元（缓刑的考验期，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起一次性缴纳）。
三、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑的考验期，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起一次性缴纳）。
四、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑的考验期，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内向本院或直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本八份。
审判长 孙国君
审判员 金学志
审判员 李宏利
二〇一三年五月二十八日
书记员 梁 宏